Aanbestedingsrechtelijke aspecten bij inkoop van thuiszorg

Met de invoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) in 2007 heeft de gemeente de verantwoordelijkheid gekregen voor de huishoudelijke verzorging, een onderdeel van de thuiszorg. Sindsdien zijn er in dat verband openbare aanbestedingen uitgevoerd waarbij veelal gunning heeft plaatsgevonden op basis van het gunningscritrium ‘de laagste prijs’. Dat wil zeggen, de laagste aangeboden tarieven.

De laatste weken komen vooral de forse bezuinigingen in de thuiszorg met regelmaat in het nieuws. De kaalslag die de openbare aanbestedingen voor de thuiszorginstellingen al met zich meebrengt, zal nog verder worden aangewakkerd door de aangekondigde bezuinigingen.

Er bereiken ons regelmatig vragen over de openbare aanbesteding van thuiszorg. Enkele vragen komen daarbij in het bijzonder aan de orde:

1. Is de gemeente verplicht thuiszorg aan te besteden?
2. Kan de gemeente ook op andere criteria dan het tarief een selectie maken?
3. Kan overtollig personeel van een instelling die zorg leverde maar na de aanbesteding deze opdracht niet gegund heeft gekregen, overgaan naar de nieuwe contractpartner?

In dit kort bestek zal nader worden ingegaan op deze aanbestedingsrechtelijke aspecten die een belangrijke rol spelen bij de inkoop van (thuis-)zorg. Waar mogelijk zal ook even kort naar de toekomst worden gekeken aan de hand van het wetsvoorstel WMO 2015.

Ad. 1 Aanbestedingsplicht
Gemeenten hebben een beleidsvrijheid om huishoudelijke verzorging in te kopen. Als er sprake is van gereguleerde inkoop, dan worden deze diensten veelal op grond van een zogenoemde 2B-dienst openbaar aanbesteed. Sinds de wetswijziging van de WMO (wet van 25 juni 2012, artikel 9a en artikel 10 lid 3 WMO) zijn gemeenten niet meer verplicht deze zorgdiensten openbaar aan te besteden.

De (strekking van deze) bepalingen zijn overigens ook weer terug te vinden in het nieuwe wetsvoorstel WMO 2015, hoofdstuk 2.

Op grond van deze wetswijziging kan het inzetten van zorginstellingen voor het verlenen van huishoudelijke verzorging bijvoorbeeld ook door middel van een bestuurlijke aanbesteding plaatsvinden. In dat geval betreft het een onderhandeling tussen gemeentelijke opdrachtgevers en de aanbieders van zorgdiensten. Het gaat daarbij over wensen en eisen van opdrachtgevers en de inzichten en mogelijkheden van de aanbieders. Op deze manier kan er beter naar de kwaliteit worden gekeken. Bestuurlijk aanbesteden leent zich daarom bijzonder goed voor inkoop in het kader van de WMO.

Ad. 2 Selectie op prijs én kwaliteit
Als de gemeente er toch voor kiest een openbare aanbesteding te organiseren, is zij gehouden de aanbestedingswet- en regelgeving na te leven. Deze regelgeving is met name te vinden in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Dit is betrekkelijk nieuwe wetgeving die sinds 1 april 2013 van kracht is en altijd geldt voor alle aanbestedende diensten, dus ook de gemeente. De gemeente dient daarbij dan rekening te houden met de algemene beginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en proportionaliteitsbeginsel.

Daarnaast schrijft deze wetgeving voor om een aanbieder in beginsel te selecteren op basis van prijs én kwaliteit, de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De betreffende subgunningscriteria voor de beoordeling van de kwaliteit moeten vooraf bekend en proportioneel zijn. Ook op deze wijze kan er - en onder omstandigheden moet dat zelfs - naar de kwaliteit worden gekeken.

In artikel 2.6.4, lid 3 van het nieuwe wetsvoorstel WMO 2015 is het gebruik van de laagste prijs als gunningscriterium, in afwijking van de Aanbestedingswet, zelfs uitgesloten.

Met de wetswijziging van 2012 is tevens bepaald dat gemeenten basistarieven moeten vaststellen voor de huishoudelijke verzorging (artikel 21a WMO). In een recent onderzoek van de Abvakabo FNV (Top 50 Gemeenten & Thuiszorg, februari 2014) wordt gesteld dat deze tarieven minimaal ingeschaald zouden moeten worden in functiegroep FWG 15. Recent is Zorgaanbieder Vivium met 9 gemeenten in de Gooi- en Vechtstreek een dergelijke functiegroep FWG 15 overeengekomen. Met deze opdracht kunnen alle 800 arbeidsplaatsen behouden worden. Desalniettemin is het bevriezen van de lonen en bezuinigen op de vaste kosten voor Vivium nog steeds noodzakelijk.

In artikel 2.6.6 van het wetsvoorstel WMO 2015 wordt overigens in meer algemene zin de verplichting opgelegd om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening.

Ad. 3 Overname van personeel
Zodra een contract gegund wordt aan een nieuwe zorgaanbieder, heeft dat doorgaans direct personele consequenties voor de vorige zorgaanbieder. Mogelijk worden die werknemers door het gemis van deze opdracht en/of bij gebrek aan andere opdrachten boventallig. Daarnaast hebben zij veelal al jaren een vaste relatie met de cliënten van de betreffende zorginstelling. In de WMO is daarvoor in artikel 10a een voorziening getroffen. Volgens deze bepaling dient de nieuwe aanbieder met degenen die vóór hem in opdracht van de gemeente huishoudelijke verzorging verleenden in overleg te treden over de overname van het betrokken personeel. Het blijft de vraag in hoeverre dat met behoud van dezelfde arbeidsvoorwaarden kan geschieden of dat nieuwe aanbieders ook nieuwe arbeidsvoorwaarden kunnen aanbieden. Kortom, het is een wat schamele voorziening. Garanties zijn er niet. Volgens het genoemde onderzoek van de Abvakabo FNV blijkt in de praktijk namelijk dat dit gebod tot overleg niet genoeg is. Er wordt wel een overleg georganiseerd, maar dat verplicht tot niets. En als er al contracten worden overgenomen, is dat niet met behoud van rechten.

Ook in het wetsvoorstel WMO 2015 komt deze regeling weer terug, zij het met een licht zwaardere verplichting voor de gemeente om daadwerkelijk rekening te houden met de waarborg van continuïteit in de hulpverlening tussen aanbieder en cliënt. Volgens de Memorie van toelichting bij deze WMO 2015 gaat het om de mate waarin de nieuwe aanbieder de cliënt kan beloven dat hij zijn vertrouwde hulpverlener kan behouden, en daarmee ook de mate waarin de nieuwe aanbieder de hulpverleners van de oude aanbieder werk kan bieden en onder welke arbeidsvoorwaarden. De gemeente dient in de keuze voor een aanbieder derhalve rekening te houden met de mate waarin een nieuwe aanbieder zorg draagt voor de continuïteit.

Kortom
Vooralsnog blijft de inkoop van thuiszorg een weerbarstige materie. Voor de betrokkenen in de thuiszorg is deze WMO vooral een bron van onzekerheid, die de nodige onrust met zich meebrengt.

Het wetsvoorstel WMO 2015 laat op enkele belangrijke aanbestedingsrechtelijke aspecten wel wat verbetering zien. Het ontbreken van een aanbestedingsplicht blijft vooralsnog bestaan. Het verbod op de laagste prijs biedt in dit verband nog wel het meeste perspectief voor de thuiszorginstellingen.