Als je een bedrijf koopt wil je niet dat de oude eigenaar actief blijft in dezelfde markt. Er wordt daarom altijd afgesproken dat de oude eigenaar gedurende een bepaalde tijd geen concurrerende activiteiten mag ondernemen. Een dergelijke afspraak heet een non-concurrentiebeding.
Afspraken over non-concurrentie belemmeren echter de mededinging en dat kan in strijd zijn met het mededingingsrecht. In dat geval is het beding nietig en verboden. Zonder een non-concurrentiebeding zouden de meeste overnames echter niet mogelijk zijn, omdat de goodwill van de onderneming vaak voor een belangrijk deel bestaat uit de kennis en ervaring van de eigenaar en zijn relaties met leveranciers en afnemers.
Een non-concurrentiebeding bij een overname is daarom toegestaan als dat niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is voor de overname. De Europese Commissie heeft hierover een Mededeling gepubliceerd[1]. Deze Mededeling is niet bindend, maar bevat wel een overzicht van de beschikkingen die de Commissie in de loop van de tijd over dit onderwerp heeft gegeven. De Commissie voert het volgende beleid:
- Een non-concurrentiebeding is alleen toelaatbaar bij overdracht van kennis en/of goodwill en niet bij overdracht van alleen materiële activa (zoals grond, gebouwen of machines) en/of intellectuele eigendomsrechten, zoals merken en octrooien, die de koper zelf kan handhaven.
- Bij overdracht van (geheime) kennis en goodwill is een termijn van maximaal drie jaar toelaatbaar; bij overdracht van alleen goodwill twee jaar.
- Het beding moet zijn beperkt tot het geografische gebied waarin de verkoper voor de overdracht actief was.
- Het beding mag alleen betrekking hebben op de bestaande activiteiten van de onderneming.
- Het beding mag de hele groep waartoe de verkoper behoort omvatten, maar niet onafhankelijke wederverkopers.
Het mededingingsrecht is echter alleen van toepassing als de beperking voldoende merkbaar is op de relevante markt. De Europese Commissie heeft hierover ook een Mededeling gepubliceerd[2]. Deze Mededeling is niet van toepassing op overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken. Dit zijn zogenaamde “hardcore” beperkingen, zoals prijsafspraken, quota regelingen en marktverdelingen. Een non-concurrentiebeding is echter geen hardcore beperking.
Een niet hardcore beperking is onvoldoende merkbaar bij een gezamenlijk marktaandeel op de relevante markt van 10 % als partijen concurrenten van elkaar zijn. Daarvoor moet de relevante markt worden bepaald. Deze bestaat uit de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. Dit zijn vaak lastige economische analyses.
Grof gezegd bestaat de relevante productmarkt uit de diensten en producten, die concurreren met de diensten en producten van de betreffende onderneming. Dat zijn de diensten en producten die vanuit het oogpunt van de eindgebruiker alternatieven zijn. Met andere woorden, als het ene product duurder wordt zal de eindgebruiker uitwijken naar het andere. De relevante geografische markt omvat het gebied waarin de markt er ongeveer hetzelfde uitziet. Daarbij wordt gekeken naar distributiekanalen, eventuele overheidsvoorschriften, transportkosten enzovoort.
Een mooi voorbeeld is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam[3]. Daar ging het om een non-concurrentiebeding van tien jaar voor de gehele wereld. Dat voldoet niet aan de voorwaarden. Omdat partijen echter een marktaandeel van minder dan 10 % hadden was het verbod niet van toepassing. Volgens de rechtbank ging het om de markt voor muurverf in Nederland en niet om de markt voor hoogwaardige muurverf voor scholen en zorggebouwen (waar de verkoper wel een groot marktaandeel had). Het gaat dus niet (alleen) om de markt die door de verkoper werd bediend, maar om de markt voor de betreffende producten (en diensten).
Kortom, maak een non-concurrentiebeding niet ruimer dan strikt noodzakelijk. Wie het onderste uit de kan wil krijgt het lid op de neus.
[1] op 5 maart 2005 in Publicatieblad EU 2005, serie C, nummer 56, blz. 24-31
[2] op 30 augustus 2014 in PbEU 2014, C 291
[3] Vonnis van 9 september 2015, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:N...
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer