Op 1 mei 2016 is de VAR-regeling voor vervangen door de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). Met de komst van de Wet DBA kunnen zzp'ers en hun opdrachtgevers een modelovereenkomst sluiten om zo zekerheid te krijgen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.
In de praktijk bleek dat de komst van deze modelovereenkomsten echter veel onduidelijkheid met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsrelatie met zich bracht. Als gevolg van deze onduidelijkheid bleek dat veel opdrachtgevers geen samenwerkingen meer aangingen met ZZP-ers. Om aan deze onrust tegemoet te komen, heeft de belastingdienst de handhaving van de Wet DBA uitgesteld totdat de onduidelijkheid werd weggenomen.
Het kabinet Rutte III heeft in oktober 2017 vervolgens aangekondigd dat de Wet DBA niet werkt en dat er een alternatief voor de wet DBA zal komen. De regering heeft aangegeven dat de verwachting is dat de nieuwe wet per 2020 zal ingaan. Helaas bleek dat ook deze opvolger te kampen kreeg met de nodige kritieken. De komst van de opvolger van de Wet DBA - in de volksmond bekend als de nieuwe zzp-wet - is een jaar uitgesteld tot begin 2021.
Op 26 november 2018 heeft minister Koolmees een brief aan de Tweede Kamer gericht over de maatregelen ‘werken als een zelfstandige’. De minister heeft in zijn brief aangegeven dat per 1 januari 2019 de Aanpassing Handboek Loonheffingen Gezagsverhouding van toepassing is. Hiermee zou de gezochte duidelijkheid eindelijk geboden worden. De Aanpassing Handboek Loonheffingen Gezagsverhouding kunt u hier vinden. In dit artikel zal ik kort stil staan bij de belangrijkste punten uit de brief van de minister en ik zal op deze wijze proberen iets meer duidelijkheid te bieden.
Verduidelijking van het gezag criterium
De Aanpassing Handboek Loonheffingen Gezagsverhouding kan worden gezien als een beoordelingskader. Door middel van het doorlopen van dit kader, zouden partijen moeten kunnen vaststellen of er sprake is van een gezagsverhouding. De minister probeert in het document aan de hand van een vijftal elementen (waarvan overigens gelijk wordt aangegeven dat deze elementen niet de enige elementen zijn die een rol kunnen spelen bij de beoordeling) partijen duidelijkheid te bieden.
De elementen zijn:
- Leiding en Toezicht;
- vergelijkbaarheid personeel;
- werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen;
- manier waarop de werkende naar buiten treedt;
- overige relevante aspecten.
Hieronder zal ik per element de belangrijkste punten uit het beoordelingskader schetsen.
Leiding en toezicht
Bij dit element wordt kritisch gekeken naar de wijze waarop instructies en aanwijzingen worden gegeven door de opdrachtgever. Hierbij speelt het geen rol of de opdrachtnemer al dan niet de instructies uitvoert. Overigens wordt nu wel duidelijkheid geboden met betrekking tot voorschriften die voor eenieder gelden, denk hierbij aan veiligheidsvoorschriften of hygiënevoorschriften. Deze mogen ook worden opgelegd aan een opdrachtnemer.
De minister geeft bij dit element aan dat “hoe concreter het resultaat en de duur van de opdracht zijn beschreven, hoe aannemelijker het is dat de werkende buiten het gezag werkt”. Het is gelet hierop dan ook belangrijk om de opdracht en het gewenste resultaat zo concreet mogelijk te beschrijven. Verder moet voorkomen worden dat de opdracht voor een te lange periode wordt aangegaan.
Vergelijkbaarheid personeel
Bij dit element wordt gekeken naar de verhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer alsook of deze verhouding te vergelijken is met de verhouding tussen de werkgever en de werknemers. Verstandig is het om beide relaties/verhouding zoveel mogelijk verschillend te houden.
Opgemerkt wordt ook dat wanneer een opdrachtnemer wordt ingeschakeld om de kernactiviteiten van de organisatie te verrichten, het aannemelijk is dat er een gezagsverhouding aanwezig is.
Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
Op het moment dat de opdrachtnemer niet vrij is om de locatie van de werkzaamheden te bepalen, niet vrij is om te bepalen welke gereedschappen dan wel materialen hij wenst te gebruiken en hij ook niet vrij is om de werktijden te bepalen, wordt aangenomen dat dit aanwijzingen zijn dat sprake is van een gezagsverhouding.
Manier waarop de werkende naar buiten treedt
Een belangrijk aspect bij dit element is de vraag of de opdrachtnemer verplicht is om bijvoorbeeld werkkleding te dragen en of hij verplicht is de visitekaartjes van opdrachtgever te gebruiken. Is dit het geval, dan zijn dit ook belangrijke aanwijzingen dat sprake is van een gezagsverhouding.
Overige relevante aspecten
De minister geeft verder aan dat de wijze waarop de aansprakelijkheid voor risico’s is geregeld, ook een indicatie kan zijn voor een gezagsverhouding. Wordt bijvoorbeeld de opdrachtnemer tijdens ziekte (deels) doorbetaald of is de opdrachtgever aansprakelijk voor schade aangebracht door opdrachtnemer, dan is dit een indicatie voor een gezagsverhouding.
Een concurrentie- of een relatiebeding kan ook worden gezien als een aanwijzing voor een gezagsverhouding. In hoeverre en hoe zwaar een en ander meeweegt, hangt sterk af van de zwaarte van de bedingen. Gelet hierop is het dan ook belangrijk om een zo specifiek mogelijke concurrentie- of relatiebeding af te spreken, die niet al te beperkend werkt voor de opdrachtnemer.
Naast voormelde punten speelt uiteraard ook de beloning nog een rol. Worden veel extra’s vergoed door de opdrachtgever of krijgt een opdrachtnemer bij te weinig werk doorbetaald (en draagt dus de opdrachtgever alleen ondernemersrisico), dan zijn dit ook weer aanwijzingen dat sprake is van een gezagsverhouding.
Opdrachtgeversverklaring
De minister heeft verder aangegeven dat eind 2019 de webmodule voor het (eenvoudig) aanvragen van een opdrachtgeversverklaring gereed moet zijn. Deze opdrachtgeversverklaring geeft straks de opdrachtgever vooraf zekerheid dat geen loonheffing hoeft te worden ingehouden en dat geen premies werknemersverzekeringen hoeven te worden betaald.
Arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT)
Wanneer is ook al weer sprake van een ALT?
- een zzp-er werkt voor een laag uurtarief (minder dan 15-18 euro per uur) en voor langer dan drie maanden;
- er is sprake van een laag uurtarief en de zzp-er verricht de normale werkzaamheden binnen het bedrijf.
Is er sprake van een ALT, dan is er zowel fiscaal als arbeidsrechtelijk sprake van een arbeidsovereenkomst. Hierop is Europeesrechtelijk echter wel de nodige kritiek. De omzetting van de overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst zou namelijk in strijd zijn met Europees recht. De minister heeft aangegeven dat hij dit jaar nog de ALT-constructie nader zal gaan uitwerken en dat hij ook de nodige alternatieven gaan onderzoeken om te voorkomen dat de constructie in strijd met Europees recht is. De minister heeft aangegeven dat hij ernaar streeft om de eerste helft van 2019 concrete wetgeving te kunnen voorleggen, zodat een en ander op 1 januari 2021 in werking kan treden.
Opt-out
Wat was ook al weer de Opt-out regeling. De Opt-out regeling houdt in dat dat een ZZP’er geen reguliere werkzaamheden verricht tegen een hoog uurtarief (meer dan € 75,-). Wordt er gebruik gemaakt van de Opt-out regeling, dan is de opdrachtnemer fiscaal gezien geen werknemer. Dit zegt dan ook nog niets over de arbeidsrechtelijke status. De minister geeft in dit kader zelfs nog aan dat voor deze groep ZZP’ers een verlicht arbeidsrechtelijk regime zal gaan gelden. Wat een en ander zal omvatten, wordt alleen nog niet toegelicht.
Conclusie
Door middel van de kamerbrief van de minister en de Aanpassing Handboek Loonheffingen Gezagsverhouding, wordt de markt al iets meer duidelijkheid geboden. Partijen krijgen door het handboek al meer inzicht in het beoordelingskader met betrekking tot de gezagsverhouding. Door de in het handboek beschreven elementen langs te lopen en toe te passen op de feitelijke situatie, kan een inschatting gemaakt worden of sprake is van een gezagsverhouding. Meer dan een inschatting is op dit moment helaas niet mogelijk. Helaas brengt dit beoordelingskader in combinatie met de Handreiking DBA (welke sinds maart 2016 door de belastingdienst wordt gehanteerd) nog niet de duidelijkheid die in de markt gezocht wordt, maar het is in ieder geval al weer een stap de goede richting.
Voor vragen over de overeenkomsten van opdracht, kunt u contact opnemen met onze advocaten arbeidsrecht.
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer