De aansprakelijkheid van de hoofdaannemer voor de voorgeschreven onderaannemer

In een onlangs verschenen uitspraak van de Raad van Arbitrage (9 april 2020, geschilnr. 36.006) werd een beroep van de hoofdaannemer op de regel dat hij niet aansprakelijk is voor fouten van zijn voorgeschreven onderaannemer, verworpen. Dat is voor mij aanleiding om de aansprakelijkheidsverdeling bij voorgeschreven onderaannemers of leveranciers nog eens onder de loep te nemen.

Aanleiding: lekkage in een zwembad

In het geschil dat aan arbiters was voorgelegd ging het om de bouw van een zwembad waarbij lekkage was geconstateerd. De lekkage deed zich voor ter hoogte van de zogeheten overloopgoten. Allereerst moesten arbiters zich buigen over de vraag of sprake was van een ontwerpfout (waarvoor opdrachtgever aansprakelijk was) of een uitvoeringsfout (waarvoor hoofdaannemer aansprakelijk was).

Nadat arbiters hadden vastgesteld dat het voor een waterdichte afwerking van tegels en voegen noodzakelijk is dat daarachter een waterdicht membraan wordt aangebracht, stelden arbiters vast dat het bij het aanbrengen van dat membraan op een aantal plaatsen niet goed was gegaan. Oftewel: een uitvoeringsfout.

De hoofdaannemer stelde zich op het standpunt dat in het bestek alle(!) onderaannemers en leveranciers waren voorgeschreven en dat gelet op paragraaf 6 lid 27 UAV 2012 de aansprakelijkheid voor de voorgeschreven onderaannemer bij opdrachtgever lag.

Arbiters verwerpen dit standpunt. De desbetreffende paragraaf uit de UAV bevat een aantal regels die in acht moeten worden genomen voordat je tot de conclusie kunt komen dat de aansprakelijkheid bij de opdrachtgever ligt. Deze regels waren kennelijk niet in acht genomen, althans dat was aan arbiters niet gebleken, zodat het beroep van de hoofdaannemer op het voorgeschreven zijn van de onderaannemer werd verworpen. Het herstel komt voor zijn rekening.

Opdrachtgever is niet zonder meer aansprakelijk

In de praktijk blijkt dat veel hoofdaannemers er zonder meer van uit gaan dat als sprake is van een voorgeschreven onderaannemer de aansprakelijkheid voor diens falen zonder meer bij opdrachtgever ligt. Dat is niet zo. In de eerste plaats maakt het verschil of op de (hoofd-)aannemingsovereenkomst de UAV 2012/UAV-GC 2005 van toepassing zijn, of alleen de wettelijke bepalingen. En daarnaast helpt het ook niet dat over de verdeling van aansprakelijkheden tussen opdrachtgever en hoofdaannemer in literatuur en rechtspraak tegenstrijdige stellingen worden ingenomen.

Hieronder zal ik een en ander toelichten. Ik zal eerst stilstaan bij de wettelijke regeling. Daarna zal ik ingaan op de van die wettelijke regeling afwijkende regeling zoals opgenomen in de UAV en de UAV-GC.

Omstandigheden zijn van belang

De wet bepaalt dat wie bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik maakt van hulppersonen voor de gedragingen van die hulppersoon op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Een onderaannemer is een hulppersoon. In beginsel is dus de hoofdaannemer aansprakelijk voor de fouten van zijn onderaannemer. Het feit dat deze was voorgeschreven doet er (dus) niet toe. Einde verhaal?

Niet helemaal: volgens sommige bouwrechtgeleerden moet het enkele feit dat een onderaannemer of leverancier is voorgeschreven al leiden tot een overgang van aansprakelijkheid naar opdrachtgever. Zover gaat de rechtspraak niet, maar uit uitspraken van Hoge Raad en lagere rechters blijkt wel dat er omstandigheden kunnen zijn waarmee ten gunste van de hoofdaannemer rekening gehouden wordt.

Een bekend voorbeeld is de opdrachtgever die al dan niet met behulp van een directievoerend architect alle technische details met de onderaannemer heeft voorbereid en vastgesteld. Daarnaast heeft hij ook de contractsvoorwaarden uitonderhandeld en schuift hij vervolgens het resultaat bij de hoofdaannemer naar binnen met het voorschrift de desbetreffende onderaannemer te contracteren. Onder die omstandigheden kan het beroep op de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer voor zijn onderaannemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en gaat dus de hoofdaannemer vrijuit.

Duidelijk is wel dat de hoofdaannemer in die situaties begint met een achterstand en maar moet zien dat hij die goedmaakt. Dat zal lang niet altijd eenvoudig zijn.

UAV 2012 en UAV-GC 2005

In de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 is het anders geregeld. In de desbetreffende bepalingen is het uitgangspunt dat de opdrachtgever aansprakelijk is voor de voorgeschreven onderaannemer/leverancier. Maar daarmee ben je er als hoofdaannemer nog niet, zoals ook al bleek uit de uitspraak waarmee ik begon. Voordat de aansprakelijkheid overgaat op opdrachtgever is meer vereist dan het enkele voorgeschreven zijn van onderaannemer/leverancier.

Omdat de bepalingen uit de UAV en de UAV-GC nagenoeg identiek zijn zal ik verder alleen spreken over de desbetreffende bepaling uit de UAV: par.6 lid 27, dat als volgt luidt:

27. Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde onderaannemer of leverancier is of wordt voorgeschreven, is de aannemer voor wat het presteren van die onderaannemer of leverancier betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de aannemer die onderaannemer of leverancier kan houden krachtens de voorwaarden door deze gehanteerd en zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd.

Indien de voorgeschreven onderaannemer of leverancier niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de aannemer ontstane meerdere kosten aan hem vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de onderaannemer of leverancier.

Daartegenover zal de aannemer, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven onderaannemer of leverancier cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag.

De eerste zin gaat uit van de veronderstelling dat de opdrachtgever de voorwaarden die de onderaannemer hanteert heeft aanvaard of goedgekeurd. Als dat het geval is, dan vervalt in beginsel de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer. Maar in de praktijk van alledag blijkt dat van goedkeuring van voorwaarden van onderaannemers door de opdrachtgever in het geheel geen sprake is.

Voor die gevallen moet de hoofdaannemer uitwijken naar de tweede zin van de hierboven aangehaalde bepaling. Maar dat betekent dat van de hoofdaannemer nog wel wat wordt verwacht. Namelijk dat hij het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen.

Wat de hoofdaannemer precies moet doen wordt verder niet beschreven. In het algemeen wordt aangenomen dat wanneer de hoofdaannemer kan aantonen dat hij door middel van telefoontjes, e-mails, overleg en aangetekende brieven de onderaannemer heeft proberen te bewegen tot nakoming, hij wel ’het redelijkerwijs nodige’ heeft gedaan. De algemene opinie is dat hoofdaannemer niet zover hoeft te gaan dat hij een procedure tegen de onderaannemer begint.

De Raad van Arbitrage voert al jaren een duidelijke koers: het is vaste jurisprudentie dat het enkele feit dat een onderaannemer niet naar behoren presteert, nog niet voldoende is om de gevolgen daarvan voor rekening van opdrachtgever te laten komen. Daarvoor is dus vereist dat de hoofdaannemer de nodige pogingen heeft gedaan, en dat ook kan bewijzen, om de onderaannemer tot nakoming te bewegen.

Terug naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage waarmee ik begon: kennelijk waren arbiters in die zaak van mening dat de hoofdaannemer niet het redelijkerwijs nodige had gedaan. Daarmee staat de hoofdaannemer met lege handen voor fouten van een onderaannemer die hij niet zelf heeft uitgekozen.

Ten tijde van het schrijven van dit artikel was de termijn voor hoger beroep nog niet verstreken. Wellicht dat de hoofdaannemer in hoger beroep gaat en dan alsnog kan laten zien dat hij wel het nodige heeft gedaan.

Conclusie en advies

Als geen voorwaarden zoals de UAV of UAV-GC van toepassing zijn, komen fouten van onderaannemers, ook als ze zijn voorgeschreven, in beginsel voor rekening van hoofdaannemer. Die regel gaat alleen niet op als sprake is van bijkomende omstandigheden op grond waarvan de conclusie zou moeten zijn dat die uitkomst uitermate onredelijk of onbillijk is.

Zijn de UAV en/of UAV-GC wel van toepassing dan gaat de aansprakelijkheid voor de voorgeschreven onderaannemer in beginsel over op opdrachtgever, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Is aan die voorwaarden niet voldaan, dan blijft de aansprakelijkheid bij de hoofdaannemer.

Bent u hoofdaannemer, is er sprake van een voorgeschreven onderaannemer en zijn géén voorwaarden toepasselijk? Beding dan afzonderlijk in de overeenkomst dat u niet aansprakelijk bent voor eventuele niet, of niet tijdige, of niet deugdelijke nakoming door voorgeschreven onderaannemers en leveranciers.

Bent u hoofdaannemer, is er sprake van voorgeschreven onderaannemers en/of leveranciers, en zijn UAV of UAV-GC toepasselijk, laat dan de voorwaarden van de overeenkomst met onderaannemer of leverancier door de opdrachtgever goedkeuren.

Houd tijdens de uitvoering van het werk toezicht op het werk van de onderaannemer en leverancier. Als op enig moment blijkt dat sprake is van gebreken, onderneem dan actie om onderaannemer of leverancier tot herstel of nakoming te bewegen. Doe dit op een zodanige manier dat achteraf aangetoond kan worden dat u die actie ook daadwerkelijk ondernomen hebt.