Sinds jaar en dag is het in (met name bouw)contracten gebruikelijk dat de hoofdaannemer zich verplicht aan zijn opdrachtgever allerlei zekerheden, zoals bankgaranties en borgtochten, te geven. De financiële crisis heeft (weer eens) geleerd dat ook banken en verzekeringsmaatschappijen failliet kunnen gaan. In de praktijk komt daarom de zogenaamde downgrade clause steeds meer voor. Dit is een bepaling die eisen stelt aan de kredietwaardigheid van de instelling die de garantie afgeeft in de vorm van een minimum rating bij een ratingbureau, zoals Standard & Poor of Moody.
Een downgrade clause stelt dus eisen aan de kredietwaardigheid van de instelling die zekerheid stelt en verplicht de partij bij de overeenkomst (de aannemer) vervangende zekerheid te stellen indien de kredietwaardigheid van bijvoorbeeld een instelling als Nationale Borg wordt verlaagd beneden het volgens de overeenkomst vereiste niveau.
De kredietwaardigheid van de bankinstelling of de borg pleegt meestal gerelateerd te worden aan minimaal een “A-rating” van bijvoorbeeld Standard & Poor of Moody. Als de bankinstelling of borg wordt afgewaardeerd en niet meer voldoet aan de overeengekomen rating, is de partij bij de overeenkomst (aannemer) volgens de downgrade clause verplicht:
1. dit terstond schriftelijk aan de opdrachtgever (of diens directie) te melden, en
2. de vereiste zekerheid te laten stellen door een andere bankinstelling of borg die wel aan de ratingeisen voldoet.
Een belangrijke vraag is of de opdrachtgever van de aannemer de borgtocht of bankgarantie kan inroepen als de partij bij de overeenkomst (de aannemer) niet kan voldoen aan de downgrade clause, d.w.z. niet binnen de overeengekomen termijn vervangende zekerheid kan stellen bij verlaging van de kredietwaardigheid van de garanderende bank of de borg.
Als de garantie daar niet met zoveel woorden in voorziet komt het aan op de uitleg daarvan. Bij een abstracte bankgarantie is de tekst bijna altijd doorslaggevend; bij een borgtocht is behalve de tekst ook de manier waarop deze tot stand is gekomen van belang. Rechters gebruiken daarvoor de zogenaamde ‘Haviltex’ maatstaf. Daarbij wordt naar alle omstandigheden van het geval gekeken. Daar zijn boeken over vol geschreven en wordt veel over geprocedeerd. Met name het uitleggen van overeenkomsten van borgtocht is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en vormt dikwijls een ingewikkelde (juridische) puzzel.
Het gaat vaak wel om grote belangen. Zodra de partij bij de overeenkomst (aannemer) in verzuim is geraakt bij de nakoming van de downgrade clause kan diens contractspartij, de begunstigde onder de bankgarantie of borgtocht, vervangende schadevergoeding verlangen (art. 87 van Boek 6 BW). De in aanmerking komende schade bestaat uit vermogensschade (art. 95 van Boek 6 BW). Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst (art. 96 lid 1 van Boek 6 BW). De schade moet in een zodanig verband met de wanprestatie staan dat deze redelijkerwijs daaraan kan worden toegerekend (art. 98 van Boek 6 BW).
De schade is bij een downgrade clause lastig te begroten. Deze bestaat uit een combinatie van het risico dat de partij bij de overeenkomst (aannemer) insolvent raakt voordat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan én het risico dat de verstrekker van de bankgarantie of de borg op het moment dat zij wordt aangesproken niet (meer) aan die verplichting kan voldoen. Het ligt niet voor de hand dat de garantie voor het volledige bedrag kan worden ingeroepen zolang niet duidelijk is dat de verzekerde de hoofdverplichting niet behoorlijk zal (kunnen) nakomen. Het stellen van vervangende zekerheid is echter ook een verplichting uit de overeenkomst tussen de verzekerde en de begunstigde. Als die verplichting ook onder de tekst van de garantie valt kan deze wel worden aangesproken voor vervangende schadevergoeding. Ook dat is echter een kwestie van uitleg. Dit soort ‘uitleg’ problemen kan worden voorkomen door een zorgvuldige formulering van de downgrade clause en de betreffende garantie.
Een andere vraag die zich bij deze problematiek kan voordoen is of een dergelijke claim onder de bankgarantie of borgtocht gedekt is onder de doorgaans afgesloten herverzekeringsovereenkomst. In het korte bestek van dit artikel voert het te ver om daarop in te gaan, maar de zogenaamde “follow the fortunes”-clausule die bij herverzekeringsovereenkomsten algemeen gebruikelijk zijn brengen mee dat tussen de aansprakelijkheid van de verzekerde bankinstelling/verzekeraar of borg en de herverzekeraar (behoudens eigen risico en het maximum verzekerde bedrag) geen verschillen mogen zijn. Ook hier zal aan de taalkundige uitleg van de tekst van de herverzekeringsovereenkomst groot gewicht toekomen al blijven de omstandigheden van het geval maatgevend.
Bij vragen kunt u contact opnemen met mr. Paul Schepel van de sectie Ondernemingsrecht van JPR Advocaten of met mr. Bart Holthuis van de sectie Aansprakelijkheid en Verzekeringsrecht.
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer