Begin november 2019 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin de eisen waaraan een arbitraal beding in algemene voorwaarden moet voldoen nader uiteen worden gezet en aanscherpt. Uit een recent vonnis van de Raad van Arbitrage blijkt dat deze aangescherpte eisen onmiddellijk worden toegepast. Hieronder bespreekt mr. Peter Breukelaar kort het arrest van de Hoge Raad en het recente vonnis van de RvA.
Vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen
Allereerst merk ik op dat zowel het arrest als het vonnis van de RvA betrekking hebben op overeenkomsten met consumenten. Wat hierna volgt geldt dus niet voor - kort gezegd - zakelijke transacties met bijbehorende algemene voorwaarden.
Als het gaat om algemene voorwaarden bepaalt de wet dat bedingen die daarin voorkomen onder meer vernietigd kunnen worden wanneer deze, samengevat, onredelijk bezwarend zijn.
Voor consumenten heeft de wetgever een zogeheten zwarte lijst en grijze lijst (resp. art. 6:236 en 6:237) in de wet opgenomen waarin wordt bepaald welke bedingen sowieso onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar zijn (zwarte lijst) en welke bedingen vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (grijze lijst). Bij deze laatste lijst mag de gebruiker van de algemene voorwaarden proberen te weerleggen dat de desbetreffende bedingen onredelijk bezwarend zijn.
Bij de modernisering van de regels met betrekking tot arbitrage is vanaf 1 januari 2015 aan de zwarte lijst toegevoegd de bepaling (art. 6:236 sub n) dat een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is als dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn.
Dus een arbitraal beding zou dan in beginsel onredelijk bezwarend zijn, maar het wetsartikel voegt daaraan in één adem de volgende uitzondering toe, namelijk: tenzij het beding de consument een termijn gunt van tenminste één maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens de consument op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. (cursivering PB)
Oplossing in de praktijk door Hoge Raad afgeschoten
Bestaande arbitrale bedingen in algemene voorwaarden werden na invoering van het artikel, veelal niet aangepast, met uitzondering van de AVA 2013 (herziene versie december 2014) en de model koop-/aannemingsovereenkomsten van Woningborg, Bouwgarant en SWK.
Kwam het op enig moment tot een juridisch geschil en was de aannemer voornemens dit geschil aan te brengen bij de Raad van Arbitrage, dan werd in de praktijk door de advocaat van de desbetreffende aannemer een praktische oplossing voor het onvolledige arbitraal beding toegepast. Alsnog werd aan de consument wederpartij in een brief de mogelijkheid geboden om zich binnen een maand na verzending van die brief uit te laten over de keuze tussen gewone rechter of arbiter.
Deze praktijk werd ook gehanteerd door de Raad van Arbitrage wanneer deze voorzag dat het arbitraal beding niet aan de wettelijke vereisten voldeed en de eisende partij aan de consument gedaagde partij niet de bedoelde mogelijkheid had geboden. De Raad verzocht dan zelf aan de consument gedaagde partij om binnen een maand te kiezen tussen gewone rechter of arbitrage.
Uit het arrest van de Hoge Raad volgt echter dat deze praktische oplossing niet meer mag worden toegepast.
Weg naar arbitrage afgesloten
De Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat het beding de keuzebepaling niet bevat, maakt dat het gehele arbitraal beding onherroepelijk onredelijk bezwarend is, ook al heeft de consument feitelijk wel de mogelijkheid gehad om zich binnen een maand uit te laten. En daarmee is de weg naar arbitrage afgesloten: een arbiter zal zich onbevoegd moeten verklaren.
Inmiddels heeft de Raad van Arbitrage zich in een vonnis van 20 mei 2020, met expliciete verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, ook daadwerkelijk onbevoegd verklaard. Ook in die zaak was sprake van een arbitraal beding zonder de “tenzij-toevoeging”, maar was aan de consument gedaagde partij de mogelijkheid geboden om zich binnen de maand uit te laten over de keuze tussen arbitrage of een gewone gerechtelijke procedure. De Raad heeft, met expliciete verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, vastgesteld dat die achteraf geboden mogelijkheid geen soelaas biedt, want in strijd is met art. 6:236 sub n BW, zodat de Raad niet anders kon dan zich onbevoegd verklaren van het geschil kennis te nemen.
Dit betekent dus dat de gebruikers van algemene voorwaarden waarin een (niet correct geformuleerd) arbitraal beding is opgenomen, dit arbitraal beding moeten aanpassen aan de tekst van de wet. Daarmee is het niet meer onredelijk bezwarend als bedoeld in de zogeheten zwarte lijst daarmee is de kous echter nog niet af.
Correct beding maar toch onredelijk bezwarend?!
De Hoge Raad oordeelt dat een arbitraal beding dat voldoet het aan de wettelijke eisen, tóch onredelijk bezwarend kan zijn. Of dat zo is, is afhankelijk is van alle omstandigheden zoals die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden.
De Hoge Raad overweegt in dat verband dat onder meer óók onderzocht moet worden of de consument vooraf, bij het sluiten van de overeenkomst, duidelijke en transparante informatie heeft ontvangen over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure. Als dat niet zo is, dan kan het arbitraal beding toch onredelijk bezwarend zijn. En is de Raad van Arbitrage toch onbevoegd, ondanks het feit dat het arbitraal beding voldoet aan de eisen die art. 6:236 sub n BW daaraan stelt.
Bom onder arbitraal beding of kans voor aannemers?
Gelet op dit volgens mij nieuwe gezichtspunt van de Hoge Raad bestaat de kans dat zeer veel arbitrale bedingen onredelijk bezwarend zijn en dat alsnog de gang naar de gewone rechter gemaakt moet worden. Dit kan voorkomen worden door voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de consument te voorzien van deugdelijke informatie over de verschillende procedures.
Ik kan me voorstellen dat die informatie wordt gegeven op een aparte bijlage behorend bij de overeenkomst. In die bijlage zouden dan de voor- en nadelen van een arbitrageprocedure en een gewone gerechtelijke procedure in een bouwgeschil duidelijk en ondubbelzinnig moeten worden verwoord.
Ofschoon dit weer een extra administratieve last is, zie ik hier ook een kans voor de aannemers die liever hebben dat bouwgeschillen door de Raad van Arbitrage worden beslecht. Consumenten zijn daar huiverig voor. Naar mijn oordeel bestaat bij veel consumenten ten onrechte koudwatervrees voor bouwarbitrage. Vaak wordt gedacht dat arbiters bevooroordeeld zijn ten gunste van aannemers.
Dat is onterecht, omdat de jaarverslagen van de Raad van Arbitrage uitwijzen dat de mate van gelijk en ongelijk keurig 50/50 verdeeld is over aannemers en opdrachtgevers.
Arbiters zijn technisch onderlegd, vertrouwd met de materie, met bestekken en tekeningen, in tegenstelling tot de gewone rechter. Bovendien is een arbitrage vaak sneller en effectiever dan een gewone gerechtelijke procedure.
Hier ligt dus niet alleen een mooie kans voor aannemers dan wel Bouwend Nederland, maar ook voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw zelf, nu die toch al gestart is met een charmeoffensief, om de voordelen van bouwarbitrage stevig onder de aandacht te brengen.
Conclusie
Gelet op de uitspraken van de Hoge Raad en de Raad van Arbitrage inzake de bevoegdheid van arbiters is het een must voor aannemers dan wel Bouwend Nederland om waar nodig de gebruikte algemene voorwaarden aan te passen. Én daaraan toe te voegen informatie met betrekking tot de verschillen tussen arbitrage en een gewone gerechtelijke procedure. Doen zij dit niet dan zal de Raad van Arbitrage zich steeds vaker onbevoegdheid moeten verklaren en zullen meer bouwzaken aan de gewone rechter moeten worden voorgelegd, met alle (kosten- en tijd-) nadelen van dien.
Dat kan beschouwd worden als een extra administratieve last, maar kan ook gezien worden als een kans om (toch) meer bouwgeschillen voor de Raad van Arbitrage te krijgen.
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer