Een managementovereenkomst die een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn! Wat zijn de gevolgen?

Managers die Zzp'er zijn, sluiten vaak een managementovereenkomst met de onderneming waar zij -al dan niet op interim basis- managementwerkzaamheden verrichten. Maar dga’s van management bv's verrichten vaak via een eigen management-bv managementwerkzaamheden en soms zelfs voor een vennootschap waar zij ook aandelen in houden. Die overeenkomsten zijn juridisch vaak opgezet als overeenkomsten van opdracht. Toch zit daar een gevaar dat deze onbedoeld een arbeidsovereenkomst blijken te zijn en er ineens juridisch heel andere rechten en verplichtingen gelden dan beoogd was.

Hoe zit dat ookal weer met de Zzp'er?

Onlangs schreef kantoorgenoot Pascal Hulsegge daar een blog over naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad. Het slechts benoemen van de overeenkomst als een overeenkomst van opdracht of het benoemen dat het de bedoeling is om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, is (dus) niet voldoende om deze overeenkomst niet in de praktijk toch te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Waar het om gaat, is de feitelijke invulling van de rechten en verplichtingen en of dan voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst. Of de werkzaamheden persoonlijk verricht moeten worden en of er sprake is van een gezagsrelatie zijn dan vaak de doorslaggevende aspecten.

En hoe zit dat dan met een management-bv waarmee de managementovereenkomst is gesloten?

Als de manager het managen in een management-bv heeft ingebracht, wordt de managementovereenkomst tussen de onderneming waar het management plaatsvindt en die management-bv gesloten. Die overeenkomst is in de regel juridisch ook opgezet als een overeenkomst van opdracht. Toch kunnen er omstandigheden zijn die maken dat er in wezen sprake is van een overeenkomst tussen de manager en de onderneming waar het management door hem/haar gedaan wordt die als een arbeidsovereenkomst kwalificeert. Ik zal dat met voorbeeld uit een recent fiscaal arrest duidelijk maken.

Wat besliste het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 15 september 2020?

Dat arrest (ECLI:NL:GHARL:2020:7357) betrof een onderneming in de systeem- en gebruikerssoftware waarvan twee holdings ieder 24% van de aandelen hielden. Een van deze holdings was statutair bestuurder van de onderneming. De onderneming betaalde managementvergoedingen aan de holdings en elke holding betaalde aan haar dga het salaris. In die casus ging het over de vraag of de dga’s verplicht verzekerd waren voor de werknemersverzekeringen. Dan moet er sprake zijn van een dienstbetrekking. Het Gerechtshof heeft de relatie van de dga’s tot de onderneming als dienstbetrekking aangemerkt en wel vanwege hun persoonlijke kwaliteiten, visie en ideeën. Volgens het Hof zijn de dga’s werkzaam vanwege die redenen en is daarom aannemelijk dat de onderneming niet akkoord zou gaan met vervanging. Daaruit leidt het Hof af dat de dga’s gehouden zijn hun arbeid persoonlijk te verrichten. Ook nam het Hof een gezagsverhouding aan omdat de dga’s hun werkzaamheden verrichten onder gezag van de algemene vergadering van aandeelhouders (AV) en deze is bevoegd tot benoeming, schorsing en ontslag van directeuren.

Welk gevolg heeft dit?

Het gevolg van het toch kwalificeren als een arbeidsovereenkomst is dat alle regels van de arbeidsovereenkomst op de verhouding tussen de zzp’er of de dga van de management-bv en de onderneming van toepassing worden. En dan dus niet alleen de verplichte verzekering voor de werknemersverzekeringen, maar ook de doorbetalingsverplichting van het salaris gedurende 104 weken arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, de vakantiedagenregeling, de ontslagbescherming etc. Dus alle werknemersbeschermingsbepalingen zijn dan van toepassing.

Wat is hieruit te leren?

Ga goed na of in een situatie van een managementovereenkomst deze toch niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Voorkom nare verrassingen achteraf en laat goed beoordelen of in een specifieke situatie de overeenkomst wel een overeenkomst van opdracht is en niet toch kan kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Zelfs als daar een management-bv tussen zit. De details zijn dan soms doorslaggevend en het is aan te raden de gekozen opzet ook met een management-bv ertussen te laten toetsen om verrassingen achteraf te voorkomen.