Het begin van een transactiefase is bekend. Nadat de potentiële kopers zijn geselecteerd en benaderd, tekenen zij, als het goed is, een geheimhoudingsovereenkomst, kortweg en verder NDA (Non Disclosure Agreement). In de NDA wordt over het algemeen veel aandacht besteed aan de verplichting tot geheimhouding. Dit heeft vooral betrekking op de vertrouwelijke bedrijfsinformatie die de potentiële koper in de fase tot aan het ondertekenen van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen of activa tot zijn of haar beschikking krijgt. Met name tijdens het due diligence onderzoek.
Denk aan het boetebeding
In de NDA’s die wij onder ogen krijgen als wij niet bij het opstellen ervan zijn betrokken, wordt over het algemeen minder aandacht besteed aan het opnemen van een boetebeding voor het schenden van deze geheimhoudingsplicht. In veel NDA’s is er niet in voorzien. En dat is best opmerkelijk, omdat het boetebeding in de eerste plaats zorgt voor de incentive voor de potentiële koper om zich daadwerkelijk aan de geheimhoudingsplicht te houden.
In de tweede plaats biedt het een remedie voor de complexiteit van het moeten bewijzen van geleden schade ten gevolge van het niet nakoming van die verplichting. Vaak krijgt een eisende partij het niet voor elkaar om te bewijzen dat zij specifiek door het schenden van de geheimhoudingsplicht schade heeft geleden en hoe hoog die schade dan is. Daarom is er het boetebeding waarmee die schade deels wordt gefixeerd.
Nevenrestricties voorkomen risico’s
Nauwelijks aandacht in de NDA zien wij voor het opnemen van nevenrestricties. Dit kan in praktijk tot ongewenste situaties leiden in het geval de overname geen doorgang vindt en zelfs een trigger vormen voor de potentiële koper om de onderhandelingen voortijdig af te breken. Bijvoorbeeld indien de overname voor de potentiële koper financieel toch niet te bolwerken blijkt.
In het geval dat ik onder ogen kreeg, had de potentiële koper uit het boekonderzoek allerhande informatie gekregen over leveranciers, de klantrelaties en met hen gesloten overeenkomsten, en over (de salarissen van) de sleutelfiguren in de organisatie. De potentiële koper verbrak de onderhandelingen nadat hij de accountmanager had overgehaald om bij haar in dienst te treden om zodoende de klanten van de target te kunnen benaderen.
Voor je gevoel zou dat niet mogen kunnen. Het afbreken van onderhandelingen is echter hoogst zelden onrechtmatig. Het in rechte leveren van bewijs dat de potentiële koper vertrouwelijke informatie heeft gebruikt om de accountmanager over te halen is weerbarstiger dan men zou denken. En als de verkoper dit risico had kunnen wegschrijven in een overeenkomst met de potentiële koper en zij doet het niet, voor wiens rekening moet dat dan komen?
Dat maakt dat er alles voor te zeggen is om in een NDA bepalingen op te nemen die ervoor zorgen dat, uiteraard op straffe van een boete bij overtreding, het duurzame bedrijfsdebiet van de target wordt beschermd. Bijvoorbeeld doch niet uitsluitend door overeen te komen dat het de potentiële koper verboden is om (binnen een bepaalde termijn) na het afbreken van de onderhandelingen werknemers van de target in dienst te nemen of zaken te doen met klanten van de target.
Eind goed, al goed?
De afhakende koper had in de aangehaalde casus weinig aan de poets die hij de verkoper dacht te hebben gebakken. Het bedrijf werd daarna namelijk verkocht aan de grootste klant van de afhakende koper, die de laatstgenoemde snel duidelijk maakte welke consequenties voor hun samenwerking verbonden zouden zijn aan het alsnog benaderen van de zojuist door haar gekochte klanten.
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer