Inkomstenvergoeding voor ondernemers in de lockdown?

De door de overheid getroffen covid-maatregelen treffen sommige ondernemers harder dan anderen. Waar supermarkten een prima deal hebben zitten horecaondernemers zonder inkomen. Bepaalde kosten, vaste lasten en lonen, worden al dan niet deels vergoed, maar zelf hebben ze geen inkomen. Sommigen moeten huis en haard verkopen om te eten te hebben. In de grensstreken, zoals Twente, des te wranger nu de kroeg over de grens gewoon open is en de Nederlanders daar massaal naartoe gaan om uit te gaan.

De maatregelen zijn ten bate van ons allemaal genomen, maar enkelen plukken er de wrange vruchten van. Is er een juridische basis voor een inkomstenvergoeding?

De basis van een schaderegeling

Een mooi beginsel dat hier kan gelden is dat van de Gelijke Verdeling van Publieke Lasten, het zogenaamde égalité-beginsel (égalité devant les charges publiques). Onevenredige, buiten het normale ondernemersrisico vallende op een beperkte groep ondernemers drukkende schade als gevolg van op de behartiging van het algemeen belang gerichte overheidsoptreden behoort gecompenseerd te worden.

Dat dit beginsel ook zo gevoeld wordt, blijkt wel uit de roep na eerdere lockdowns dat bedrijven die juist goede zaken deden, bijvoorbeeld webshops, en dus bevoordeeld waren, maar meer belast moesten worden voor hulp aan getroffen bedrijven. Uiteraard kan dat ruimer gezien worden: de covid-maatregelen zijn bedoeld om de maatschappij als geheel te beschermen.

Schade wordt bij een dergelijke regeling gecompenseerd, dat wil zeggen dat niet alles vergoed wordt. Er is altijd sprake van een bepaald ondernemersrisico. In sommige regelingen wordt dat zelfs standaard bepaald, vaak 8% tot 15%.

De procedure

Als de schade is veroorzaakt door een formele wet is er geen remedie, behalve wanneer er strijd is met verdragen zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als de schade veroorzaakt is door een besluit waartegen bezwaar en beroep open staat, kan je compensatie via de bestuursrechter claimen. In een geval als hier, waar de schade door een lagere algemene regeling wordt veroorzaakt (de tijdelijke regeling maatregelen covid-19) is de rechtsgang via de burgerlijke rechter. Het is onrechtmatig wanneer schade als dit ten gevolge van een op zich rechtmatig handelen niet wordt vergoed.

De criteria

Van compensatie van schade kan sprake zin als dit 1) veroorzaakt is door een 2) rechtmatig overheidshandelen en sprake is van een 3) abnormale en 4) speciale last, die niet op een andere manier vergoed wordt.

Oorzaak
Voor veroorzaking moet de schade het rechtstreeks gevolg zijn van het overheidshandelen. Dat de winkels zonder de maatregel open waren geweest en dus omzet hadden gehad is wel duidelijk. In andere landen met dezelfde problemen bleven de winkels immers open. Wel is denkbaar dat sommige winkels minder klanten zouden hebben gehad of bepaalde producten minder verkochten ten gevolge van covid.

Rechtmatigheid
Voor de uitleg van de nadeelcompensatie ga ik er maar van uit dat de maatregelen rechtmatig zijn en dit is onder juristen toch de heersende mening. Bij een onrechtmatige daad gelden andere regels.

Abnormale schade
Van een abnormale schade is sprake als deze niet valt onder het normale ondernemersrisico. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een weg af en toe gesloten wordt voor onderhoud en een winkel dan niet bereikbaar is. Ook speelt de aard en de hoogte van de schade een rol: er is altijd enig ondernemersrisico, daar ben je ondernemer voor.

Bijzondere last
Er is sprake van een bijzondere last als de ondernemer zwaarder getroffen is dan anderen.

Gebruikelijk is de getroffene te vergelijken met alle anderen waar dezelfde regeling voor geldt. Veel juristen zien hier een probleem voor de compensatie. Immers: alle cafés misten allemaal hun volle omzet. Als je cafés echter met cafetaria’s met een uitgifte-luik gaat vergelijken, wordt het al anders en dat geldt nog meer als je ze met ondernemers in het algemeen gaat vergelijken: de notaris is gewoon open.

Over hoe de vergelijking gemaakt moet worden, is geen duidelijke rechtspraak. Niet in het algemeen en al helemaal niet in verband met covid-19. Maar er is wel een voorbeeld: de beleidsregel voor de beoordeling van aanvragen om een vergoeding op grond van artikel 8 van de Wet verbod pelsdierhouderij.

In 2014 is besloten dat de pelsdierhouderijen moesten sluiten. Er werd een termijn van 10 jaren gesteld, zodat de ondernemers maatregelen konden treffen en er geen nadeelcompensatie betaald hoefde te worden. Totdat in 2021 bleek dat de nertsen een bron van covid-besmettingen waren. De bedrijven werden met directe ingang gesloten. Schade, ook inkomensschade, wordt hier vergoed met een ‘eigen risico‘ van 15%.

Alle pelsdierhouderijen moesten sluiten dus ze hadden, net als de horecaondernemers allemaal dezelfde schade. Toch is het égalité-beginsel uitdrukkelijk het uitgangspunt van dit beleid. Het zal voor de overheid meen ik lastig zijn in andere bedrijfstakken dan een ander criterium toe te passen.

Conclusie

Het is echt niet zeker dat ondernemers van getroffen branches als de horeca vergoeding van gemiste inkomsten kunnen krijgen. Het standpunt dat dit moet gebeuren is juridisch, en moreel zeker, echter wel verdedigbaar. Het is wachten op een proefproces.