Instemmingsrecht OR bij pensioen uitgebreid

Met ingang van 1 oktober 2016 kent artikel 27 van de Wet op ondernemingsraden een nog uitgebreider instemmingsrecht met betrekking tot de pensioenregeling. Deze uitbreiding raakt met name werkgevers met een eigen ondernemingspensioenfonds en werkgevers die vrijwillig zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Voor werkgevers die de regeling laten uitvoeren door een verzekeraar gold al in veel gevallen instemming. 

Wat is de pensioenregeling?

Bij een pensioenregeling zijn altijd tenminste drie partijen betrokken. Dat zijn de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder. Tussen de werkgever en werknemer bestaat een pensioenovereenkomst. De werkgever is verplicht deze onder te brengen bij een pensioenuitvoerder op basis van een uitvoeringsovereenkomst of uitvoeringsreglement. De rechten en verplichtingen tussen uitvoerder en werknemer liggen doorgaans vast in het pensioenreglement. Dit samenstel van overeenkomsten en reglementen is de pensioenregeling.

Wanneer is instemming nodig?

Instemming van de OR is vereist bij een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen op grond van een pensioenovereenkomst. Hieronder worden ook verstaan regelingen die zijn opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst en die van invloed zijn op de pensioenovereenkomst. Daaronder vallen in ieder geval de wijze van premievaststelling en toeslagverlening en de keuze voor een bepaalde pensioenuitvoerder.

Wanneer is geen instemming nodig?

Voor zover de betrokken aangelegenheid is geregeld in een cao is geen instemming van de OR nodig. Cao’s regelen pensioenaangelegenheden echter niet altijd in detail. Bovendien staan pensioenaangelegenheden nooit geregeld in algemeen verbindend verklaarde cao’s. Indien een pensioenregeling voor een branche dient te gelden, neemt de minister een besluit tot verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds. Ook voor zover sprake is van een verplichte deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds, is instemming niet vereist.

Op zich is dit logisch. Het betreft immers dan geen voorgenomen besluiten van de ondernemer, maar verplichtingen vanuit de sociale partners.

Instemming bij vrijstelling?

Vraagt een werkgever vrijstelling van de verplichtstelling tot deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds, dan is weer wel instemming vereist. De uitzondering voor instemming geldt immers alleen als sprake is van verplichte deelneming. Het verzoek tot vrijstellen is juist gericht op het niet verplicht deelnemen. Dit volgt ook uit de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel:

Instemming is eveneens niet vereist indien de pensioenovereenkomst, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, is ondergebracht bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet, voor het deel van de pensioenovereenkomst dat verplicht door dat bedrijfstakpensioenfonds wordt uitgevoerd.

De wetgever heeft de tekst redactioneel gewijzigd zonder materiële wijziging te beogen. Instemmingsrecht ontbreekt daar waar de werkgever geen zeggenschap heeft. Dat heeft hij nu juist wel bij een vrijstelling.

Wat is het gevolg van ontbreken van de benodigde instemming van de OR?

Neemt de ondernemer een besluit zonder de benodigde instemming, dan is dat besluit nietig. Daarvoor is wel nodig dat de OR een beroep doet op de nietigheid binnen een maand nadat de ondernemer het besluit heeft genomen.

Indien de ondernemer geen instemming verkrijgt van de OR, kan hij vervangende instemming van de kantonrechter vragen. De kantonrechter kan uitsluitend vervangende toestemming verlenen als de weigering van de OR onredelijk is of de ondernemer beschikt over – kort gezegd - zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Instemming van de OR vervangt niet de instemming van de individuele werknemer

Heeft de OR ingestemd met wijziging van de pensioenregeling, dan betekent dit niet dat de werkgever de wijziging zonder meer kan doorvoeren. Hij zal daarvoor veelal ook de pensioenovereenkomst met de (individuele) werknemers moeten wijzigen. 

Voor aanpassing van een overeenkomst gelden dezelfde eisen als voor het sluiten van een overeenkomst: aanbod en aanvaarding. Is de werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen, dan kan een beroep op dat beding in de plaats komen van de aanvaarding van het voorstel door de werknemer. Voor een geslaagd beroep op een dergelijk vooraf schriftelijk overeengekomen beding is een zwaarwichtig belang vereist waarvoor het belang van de werknemer moet wijken. Instemming van de OR helpt om aan deze belangenafweging te kunnen voldoen.