Langdurige arbeidsongeschiktheid en de transitievergoeding

Sinds 1 juli jl. is de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) een feit. De WWZ heeft veel veranderingen gebracht. De transitievergoeding is één van die veranderingen. De introductie van deze vergoeding heeft over het algemeen een dempend effect op de hoogte van de vergoeding. Dat klinkt de gemiddelde werkgever als muziek in de oren. Minder enthousiast is een werkgever die een arbeidsongeschikte werknemer – nadat werkgever twee jaar het salaris heeft doorbetaald – bij beëindiging van het dienstverband ook nog eens de transitievergoeding moet betalen.

Werkgevers komen hierdoor in de verleiding de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen. Geen einde arbeidsovereenkomst betekent immers geen transitievergoeding. Op die manier ontstaat een “slapend dienstverband”. De vraag is echter of het laten ontstaan van zo een slapend dienstverband aan te raden is? Daarnaast is het de vraag of een werknemer het slapend dienstverband kan doorbreken, om zodoende toch de transitievergoeding te verzilveren. Mede op basis van een aantal recente uitspraken van Kantonrechters, kan een aantal eerste conclusies getrokken worden.

Het dilemma

In het geval van arbeidsongeschiktheid dient een werkgever het salaris van werknemer door te betalen. De wet bepaalt dat deze verplichting in beginsel 104 weken duurt. Dat is lang en dat is veel werkgevers een doorn in het oog. Indien de re-integratie (conform de Wet Verbetering Poortwachter) door UWV als onvoldoende wordt beoordeeld, loopt werkgever ook nog het risico dat hem een derde sanctiejaar wordt opgelegd. Deze sanctie brengt met zich dat werkgever het loon nog eens (maxi-maal) 52 weken moet doorbetalen. Daarenboven brengt het re-integratietraject doorgaans ook de nodige inspanningen en kosten met zich.

De werkgever die denkt dat het daarmee af is, komt sinds invoering van de WWZ bedrogen uit. De wetgever neemt met de WWZ als uitgangspunt dat bij beëindiging van het dienstverband geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers. Dit op zichzelf nobele uitgangspunt heeft echter wel tot gevolg dat bij opzegging en/of ontbinding van de arbeidsovereenkomst na twee (of zelfs drie) jaar door werkgever (ook) de transitievergoeding dient te worden betaald.

Tegen deze achtergrond komen werkgevers in de verleiding de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen. Op deze wijze ontstaat een “slapend dienstverband”. De loondoorbetalingsverplichting eindigt na twee jaar, waardoor het laten voortduren van de arbeidsverhouding geen “directe” schade oplevert. Omdat het dienstverband niet eindigt, is er geen verplichting de transitievergoeding te betalen. Die verplichting blijft wel latent bestaan. Maar zeker in het geval van een werknemer met een IVA-uitkering (duurzaam en blijvend arbeidsongeschikt) of een werknemer die tegen de AOW-gerechtigde leeftijd aanzit, is de vraag of de transitievergoeding ooit nog wel verschuldigd zal zijn. De werkgever ontloopt zodoende mogelijk definitief de verplichting op enig moment de transitievergoeding te betalen. Pure winst zou je kunnen denken.

De oplossing?

Een slapend dienstverband is echter niet zonder risico. Hoewel de loondoorbetalingsverplichting wel eindigt na 104 weken arbeidsongeschiktheid, loopt de re-integratieverplichting wel onverminderd door zolang het (slapende) dienstverband voortduurt. En als die re-integratie slaagt, dient de werknemer weer tot zijn arbeid te worden toegelaten en herleeft het dienstverband. Desalniettemin kan een werkgever – na zorgvuldige afweging van zijn risico’s – besluiten een slapend dienstverband te verkiezen. Ook kan het zijn dat een werkgever juist hele goede motieven heeft om het dienstverband niet te beëindigen: bijvoorbeeld omdat werknemer nog gunstige herstelmogelijkheden (op termijn) heeft, omdat er (op termijn) passende mogelijkheden binnen het bedrijf van werkgever beschikbaar zullen zijn en/of omdat vanwege het zogenoemde eigenrisicodragerschap belang bestaat bij instandhouding van de arbeidsrelatie.

Ten aanzien van werkgevers die dergelijke motieven niet hebben, is de vraag of het laten bestaan van een slapend dienstverband slecht werkgeverschap oplevert. De Minister van Sociale Zaken en Werk-gelegenheid heeft het standpunt ingenomen dat als een werkgever een werknemer onbetaald in dienst houdt omwille van de enkele reden om de transitievergoeding te ontlopen, dit getuigt van “onfatsoenlijk werkgeverschap”. Deze uitlating heeft de werknemer een belangrijke springplank gegeven om zelf het initiatief te nemen om het slapende dienstverband te doorbreken. Inmiddels zijn daaromtrent drie (gepubliceerde) uitspraken bekend.

Jurisprudentie: de stand van zaken

Het betreffen respectievelijk uitspraken van de kantonrechters Gouda (21 oktober jl.) Rotterdam (6 november jl.) en Almere (2 december jl.). In de uitspraken van de kantonrechters Gouda en Rotterdam was de werknemersstrategie erop geënt om de werkgever ertoe te verplichten de arbeidsovereenkomst op te zeggen c.q. te ontbinden. De wet bepaalt immers dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt of op zijn verzoek laat ontbinden door de kantonrechter, de transitievergoeding verschuldigd is. De Kantonrechters kwamen echter tot de conclusie dat een werkgever niet verplicht kan worden een arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kantonrechter Gouda zette de werknemer echter wel op het spoor om zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken en aanspraak te maken op de transitievergoeding. De kantonrechter Rotterdam deed daar een schepje bij bovenop door te overwegen dat een werknemer naast de transitievergoeding tevens een billijke vergoeding kan verzoeken. Een billijke vergoeding is aan de orde, wanneer een werkgever ernstig verwijtbaar handelt.

In de procedure bij de kantonrechter Almere koos de werknemer dan ook voor deze route. Werknemer verzocht zelf ontbinding en stelde dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever. Werknemer vorderde zodoende de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Saillant detail daarbij is – nu het werknemersverzoek betrof en geen werkgeversverzoek – dat de wet bepaalt dat bij een werknemersverzoek tot ontbinding (ook) de transitievergoeding enkel aan de orde is, indien aan de zijde van werkgever sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarmee is het dus alles of niets.

Indien de werknemer niet slaagt in de stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan zal de kantonrechter wel ontbinden, echter geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding opleggen. Dat was ook het geval bij de Kantonrechter Almere: de rechter oordeelt dat werkgever wel een motief heeft om het dienstverband niet (al) te eindigen. Ook overweegt de kantonrechter dat “onfatsoenlijk” niet per definitie ernstig verwijtbaar handelen omvat. Uiteindelijk ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst zonder oplegging van enige vergoeding. Indien echter wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan zal de rechter ontbinden onder toekenning van de transitievergoeding EN een billijke vergoeding. Nu voor de billijke vergoeding geen “formule” bestaat, is op voorhand lastig in te schatten waar deze billijke vergoeding op uitkomt.

Conclusie

Als werkgever kan de verleiding groot zijn om een slapend dienstverband te laten ontstaan, waardoor de transitievergoeding (nog) niet is verschuldigd. Inmiddels bestaat er een route voor werknemer om deze strategie te doorbreken, door zelf het initiatief tot ontbinding te nemen. Dit om de transitievergoeding (alsnog) te verzilveren en als bijvangst een billijke vergoeding. Allesbeslissend is dan de beoordeling of de werkgever geen (enkel) verdedigbaar belang heeft om het dienstverband (slapend) in stand te houden. Heeft hij dat niet, dan ligt voor werkgever bovenop 104 weken loon doorbetalen en de transitievergoeding, ook nog eens de verschuldigdheid van een billijke vergoeding op de loer.