Mag een werkgever het portret van een ex-werknemer blijven gebruiken?

Privacy- en portretrechten zijn opgesteld met het doel om de persoon over wie het gaat te beschermen tegen handelingen waar mogelijk geen weg van terug meer is. Er is sprake van een portret wanneer een persoon herkenbaar wordt afgebeeld op een foto of enig ander materiaal, zoals schilderij of beeldhouwwerk. Daarbij speelt de privacy van de geportretteerde vaak een grote rol. Niet iedereen zit er immers op te wachten om met zijn portret op het eeuwige internet te staan.

Privacy is een groeiend begrip. Aan de ene kant bestaat er een algemeen recht op privacy. Dit is een veelomvattende term die kort gezegd stelt dat men moet kunnen doen en nalaten zonder bemoeienis van anderen. Aan de andere kant bestaat er de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), die zeer strenge eisen stelt aan het verwerken van direct of indirect tot een individu te herleiden persoonsgegevens.

Recent heeft de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan over de grenzen van de privacy- en portretrechtelijke bescherming. Daarin maakt de rechter duidelijk dat deze bescherming niet onbegrensd is. Gerechtvaardigde belangen van anderen kunnen ertoe leiden dat een geportretteerde zich moet neerleggen bij de publicatie van haar portret.

De feiten van de rechtszaak

Waar gaat het hier nu over. De werknemer is in dienst getreden bij Coolblue. De werknemer is op basis van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zeven maanden gaan werken. In de arbeidsovereenkomst staat opgenomen dat de werknemer afstand doet van zijn portretrecht zodat Coolblue promotiemateriaal kan maken met het gezicht van de werknemer. Deze clausule stelt ook dat die bepaling blijft gelden na het dienstverband, dus voor altijd. De arbeidsovereenkomst wordt met de al geldende arbeidsvoorwaarden verlengd voor onbepaalde tijd.

De werknemer doet mee aan fotoshoots voor een campagne van Coolblue, maakt een promotievideo en staat later met zijn gezicht op de elektrische bestelbusjes van het bedrijf. De werknemer wordt op enig moment echter op staande voet ontslagen. De werknemer wil vervolgens niet meer dat zijn portret gebruikt wordt door Coolblue en is van oordeel dat al het bestaande materiaal moet verdwijnen. Hij zou geen toestemming hebben gegeven voor dit gebruik van zijn portret. Daarnaast stelt de werknemer dat Coolblue zijn portret niet mag gebruiken omdat dit het verwerken van een persoonsgegeven is in de zin van de AVG, waarvoor Coolblue geen legitieme grondslag heeft.

Bepaling arbeidsovereenkomst

Ondanks dat het hier niet gaat om een opdracht die door de werknemer aan Coolblue is gegeven, is het toch belangrijk dat de werknemer toestemming geeft voor het publiceren van zijn portret ten behoeve van reclame-uitingen. De reden hiervoor is dat de consument ervan uit moet kunnen gaan dat de persoon die zij op de advertentie ziet heeft ingestemd met het gebruik van zijn portret. Als er geen toestemming is gegeven, dan is het portretrecht in beginsel geschonden.

Uit de verlengde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijkt echter dat de al geldende arbeidsvoorwaarden bleven gelden. De werknemer heeft deze destijds vrijwillig ondertekend en heeft dus expliciet toestemming gegeven voor het gebruik van zijn portret door hier onder meer afstand van te doen. Daarnaast heeft de werknemer ook impliciet toestemming gegeven voor het publiceren van zijn portret ten behoeve van reclame, aangezien hij vrijwillig meedeed aan het maken van de foto’s en promotievideo terwijl hij wist waar deze voor zouden worden gebruikt. Van bezwaar was tot aan het ontslag op geen enkel moment sprake.

Heeft de werknemer dan nog wel een redelijk belang?

De werknemer heeft toestemming gegeven, dus het portretrecht kan op die grond niet als geschonden worden geacht, maar dat betekent niet dat er geen sprake is van een inbreuk op de privacy van de werknemer. Vanuit de redenering dat de consument de werknemer zal associëren met Coolblue en er daarbij van uit zal gaan dat de werknemer het bedrijf in het openbaar ondersteunt, beslist de rechter dat er inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer.

Coolblue heeft daarentegen ook een belang. Zij heeft een commercieel belang om reclame te maken. Daarnaast zou het op elk busje verwijderen van het portret onredelijke kosten met zich meebrengen. Deze twee belangen, samengenomen met het feit dat Coolblue de werknemer tegemoet komt door zijn gezicht onherkenbaar te maken, deze niet voor nieuwe doeleinden gaat gebruiken en de promotievideo intussen heeft verwijderd, brengt de rechter ertoe te besluiten dat het commercieel belang van Coolblue hier zwaarder weegt dan het privacybelang van de werknemer.

Last but not least: de behandeling van het beroep op de AVG

Nu het algemene beroep op de privacy is afgewezen, resteren alleen de strenge regels van de AVG nog. De AVG stelt dat het verwerken van persoonsgegevens slechts mag wanneer de verwerking berust op een wettelijke grondslag. Het gebruik van het portret is het verwerken van persoonsgegevens. De werknemer heeft de uit de arbeidsovereenkomst vloeiende toestemming om zijn persoonsgegevens te verwerken op een eerder tijdstip ingetrokken. Het intrekken van toestemming mag altijd.

De rechter maakt als ‘oplossing’ een sprongetje door de bovenstaande redenering te gebruiken om te stellen dat Coolblue een ‘gerechtvaardigd belang’ heeft de persoonsgegevens te verwerken. Het gerechtvaardigde belang van de verwerker is immers een (andere) grondslag uit de AVG. Doordat Coolblue de werknemer voldoende tegemoet is gekomen en het verwijderen van zijn portret torenhoge kosten met zich mee zou brengen, voldoet de uitvoering van het gerechtvaardigd belang tot slot aan de laatste voorwaarden voor verwerking: deze is noodzakelijk, proportioneel en subsidiair.

Gevolgen voor de praktijk

Deze rechtszaak zet op een overzichtelijke wijze uiteen hoe bepaalde omstandigheden, zoals het geven van toestemming en het tegemoetkomen aan de werknemer, ertoe kunnen leiden dat de onweerlegbaar sterke bescherming van het privacy- en portretrecht toch kan worden beperkt. Het is daarom aan te raden om in de arbeidsovereenkomst duidelijke afspraken te maken over het portretrecht. Daarnaast kan het geen kwaad om in geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst de bepaling ter zake portretrecht toch nog expliciet op te nemen in de verlengingsbrief. Ondanks het belang van vaste afspraken is het gedrag van partijen vaak een aandachtspunt voor rechters, daarom is het goed om te realiseren welk gedrag welk beeld geeft.

Heeft u vragen of de bestaande afspraken omtrent het gebruik van foto’s nog voldoen of wenst u juist afspraken voor het gebruik van foto’s te maken, neem dan contact op met bij de advocaten van team IE/IT/Privacy.