Inmiddels is de vakantieperiode aangebroken en zullen veel werknemers vakantiedagen hebben opgenomen. Maar wat gebeurt er als een werknemer voor zijn vastgestelde vakantie ziek wordt? Een veelgestelde vraag is dan: mag ik als werkgever de opgenomen vakantiedagen dan nog steeds van het vakantiesaldo afboeken? Op deze vraag is door de Hoge Raad eind vorig jaar duidelijkheid verschaft. Onderstaande situatie is dus specifiek voor wanneer er al vakantiedagen zijn aangevraagd voordat de werknemer ziek wordt.
Wat speelde er in deze zaak?
Het ging in deze zaak om een werknemer die eind 2017 een vakantieverzoek had ingediend voor medio 2018 van ruim vijf weken, dat zijn werkgever (DAF Trucks B.V.) goedkeurde. Mede door een arbeidsconflict meldde de werknemer zich in januari van 2018 echter ziek. Vlak voor de vastgestelde vakantie oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer niet arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk of voor ander werk in de organisatie. Zowel de bedrijfsarts als de leidinggevende van de werknemer tekenden geen bezwaar aan toen de werknemer liet weten dat hij toch op vakantie zou gaan. De werkgever boekte vervolgens 29 vakantiedagen af van het vakantiesaldo van de werknemer.
De werknemer was het hier niet mee eens en vorderde bij de kantonrechter dat de afboeking ongedaan werd gemaakt en dat de werkgever – omdat de werknemer inmiddels uit dienst was – de vakantiedagen alsnog uit zou betalen. Volgens de werknemer had de werkgever namelijk in strijd gehandeld met artikel 7:638 lid 8 BW.
Artikel 7:638 lid 8 BW
In artikel 7:638 lid 8 BW is bepaald dat wanneer een zieke werknemer op vakantie gaat, de werknemer toestemming moet geven om deze dagen als vakantiedagen aan te merken. Dit geldt alleen niet wanneer er in de arbeidsovereenkomst of cao een bepaling is opgenomen die aangeeft dat ziektedagen als vakantiedagen mogen worden aangemerkt. Hierbij is het belangrijk om op te merken dat als dit vooraf schriftelijk is overeengekomen, dit alleen geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen en niet voor de wettelijke vakantiedagen. Voor de wettelijke vakantiedagen moet een werknemer alsnog toestemming geven.
Aangezien de werknemer toestemming had gevraagd aan zowel de bedrijfsarts als de werkgever en vervolgens met vakantie ging, stelde DAF dat er sprake was van instemming. Daarnaast stelde DAF zich op het standpunt dat zij op basis van de cao het recht hadden om deze vakantiedagen af te boeken. De werknemer was echter van mening dat hij hiervoor niet de vereiste toestemming had gegeven.
De uitspraak van de Hoge Raad
De kantonrechter stelde de werkgever in het gelijk. In het hoger beroep bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch trok de werknemer echter aan het langste eind. Het hof oordeelde dat er namelijk geen instemming was zoals bedoeld in artikel 7:638 lid 8 BW. Ook zou een cao niet als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in artikel 7:638 lid 8 BW mogen worden gezien.
Uiteindelijk gaat DAF in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat een cao wel degelijk als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van artikel 7:638 lid 8 BW mag worden gezien. In dit geval konden dus de ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen, omdat de werknemer daar – op grond van de cao – vooraf toestemming voor had gegeven.
Verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen
De Hoge Raad benadrukt dat er een belangrijk onderscheid gemaakt moet worden tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen. In deze zaak gaat het om het laatste. Volgens de Hoge Raad heeft artikel 7:638 lid 8 BW alleen betrekking op het verrekenen van vakantiedagen wanneer een werknemer ziek wordt voorafgaand aan of tijdens een reeds vastgestelde vakantie. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorganger van artikel 7:638 lid 8 BW blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die voor of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt, zijn vakantiedagen behoudt zodat deze op een later moment gebruikt kunnen worden.
Gelet op dit doel moet een werknemer volgens de Hoge Raad ‘uitdrukkelijk en gericht’ instemmen met het afboeken van vakantiedagen van een vastgestelde vakantie als hij later ziek wordt. Enkel kenbaar maken bij de werkgever en de bedrijfsarts is niet voldoende.
De conclusie van de zaak
Wanneer een werknemer na de vaststelling van een vakantie ziek wordt en ondanks die ziekte toch op vakantie gaat, hoeft hij geen vakantiedagen op te nemen, tenzij:
- De werknemer hiermee uitdrukkelijk en gericht heeft ingestemd; of
- Een schriftelijke overeenkomst verrekening van de bovenwettelijke vakantiedagen dit mogelijk maakt (het ‘schriftelijkheidsvereiste’). Deze vakantiedagen kunnen dan zonder ‘uitdrukkelijk en gerichte’ instemming worden afgeschreven. Let wel op: wettelijke vakantiedagen kunnen alleen worden verrekend als de werknemer hiermee uitdrukkelijk en gericht heeft ingestemd.
Schakel JPR in voor ondersteuning
In de situatie dat een werknemer vakantie aanvraagt en daarna ziek wordt is het belangrijk dat hij ‘uitdrukkelijk en gericht’ toestemming geeft voor het afschrijven van de vakantiedagen. Als een zieke werknemer op vakantie gaat, heb je dus niet automatisch toestemming om ook de vakantiedagen af te boeken. Het is dus raadzaam om deze werknemer - voordat hij met vakantie gaat - nog een keer akkoord te laten gaan met het afschrijven van de vakantiedagen. Op deze manier weet je zeker dat de zieke werknemer achteraf niet toch nog een aanspraak kan maken op deze vakantiedagen.
Heb je vragen over dit onderwerp? De arbeidsrechtadvocaten van JPR helpen je graag.
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer