Nieuwe en/of gewijzigde functie? Pas op voor verval concurrentiebeding.

Overal waar ik kom, hoor ik het: de crisis is voorbij en de ‘handel’ trekt weer aan. Werkgevers zijn weer hard op zoek naar (goed) personeel. Deze werknemers zitten vaak niet thuis op de bank, maar zijn doorgaans al werkzaam (bij de concurrent). Zij kennen de markt, zijn vrijwel direct inzetbaar en daarmee aantrekkelijk. Nu een concurrentiebeding in de praktijk vaak (standaard) onderdeel uitmaakt van het arbeidscontract, maken werkgever(s) en werknemer(s) zich op voor de strijd.

Discussies omtrent het concurrentiebeding zijn in het algemeen onder te verdelen in drie fases:

1. Is het beding rechtsgeldig overeengekomen?, zo ja,
2. vallen de nieuwe werkzaamheden / activiteiten onder de reikwijdte van het beding? zo ja,
3. dient het beding (in volle omvang) te worden geëerbiedigd of is er aanleiding het beding al dan niet gedeeltelijk buiten werking te stellen?

Deze bijdrage gaat uitsluitend over de eerste fase: is het beding rechtsgeldig overeengekomen? Een werknemer heeft er belang bij dit verweer (eerst) te voeren; als er namelijk geen beding (meer) is, kan van overtreding van dat beding immers ook geen sprake zijn.                                          

Om van een rechtsgeldig beding te kunnen spreken, dient het beding schriftelijk te zijn aangegaan. De werknemer dient zich namelijk terdege te realiseren dat hij zijn bewegingsvrijheid naar de toekomst toe beperkt. De werknemer maakt vervolgens bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst een afweging ten aanzien van de dan voorzienbare uitwerking van het beding. Dit betekent ook dat als de (arbeids-)omstandigheden een vrij onvoorzienbare wending nemen, de werkgever er goed aan doet het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen.

De praktijk wijst echter uit dat een concurrentiebeding doorgaans bij de start van de arbeidsrelatie wordt aangegaan en later vrijwel nooit wordt geactualiseerd. Ook niet als de onderneming ofwel de (aanvankelijke) functie van werknemer aanzienlijke veranderingen doormaken. En daarmee loopt de werkgever het risico dat het beding zijn werking verliest. Niets weerhoudt werknemer dan nog vrijelijk bij de concurrent aan de slag te kunnen.   

De norm

Een concurrentiebeding verliest zijn werking niet zomaar. In 2007 heeft de Hoge Raad de norm gesteld. Deze norm komt er op neer dat een beding alleen zijn werking verliest als 1) sprake is van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, 2) waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Hoewel deze escape voor werknemer vrij strikt wordt gehanteerd, blijkt uit recente jurisprudentie dat rechters steeds vaker / makkelijker het beding op basis van deze escape buiten werking stellen. Hieronder twee recente praktijkvoorbeelden.

Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag d.d. 26 juli 2017
In deze zaak trad werknemer in 2003 in dienst bij GloCall in de functie van Manager Sales Support met een salaris van € 2.575,- per maand. In de 14 jaar daarna wordt GloCall overgenomen door een mondiale speler (Marlink) en klimt werknemer op tot Senior Product Manager met een salaris van € 4.500,-. Per 1 augustus 2017 stapt hij over naar een 100 % concurrent van Marlink, alwaar hij tevens in dienst treedt als Senior Product Manager voor € 7.500,- per maand. In deze zaak komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat zowel het bedrijf als het carrièrepad van werknemer binnen het bedrijf een ingrijpende wijziging hebben doorgemaakt. Als gevolg daarvan is het beding voor werknemer veel meer belemmerend geworden. Daarmee komt de rechter tot de conclusie dat het aanvankelijk overeengekomen concurrentiebeding is komen te vervallen. Nu er in de loop van de arbeidsverhouding geen nieuw beding was overeengekomen, werd werknemer daarmee niet gehinderd door enig concurrentiebeding.

Gerechtshof Den Bosch d.d. 20 juli 2017
In deze uitspraak trad werknemer in 2008 bij werkgever in dienst in de functie van servicetechnicus. In 2013 maakte werknemer – onder toekenning van meer salaris – promotie tot senior servicetechnicus; het concurrentiebeding wordt niet opnieuw overeengekomen. Hoewel de gang van zaken zo op het oog niet als een heel spectaculaire carrièreswitch voorkomt, komt het Hof (ook) in deze uitspraak tot de conclusie dat het oorspronkelijke concurrentiebeding zijn werking heeft verloren. Als senior ging werknemer alleen nog naar de “zwaardere” klussen en kreeg hij daardoor een groter rayon toebedeeld. Ook werd zijn klantcontact intensiever, werd hij specialistischer geschoold en betrokken bij nieuwe (technologische) ontwikkelingen. Nu de promotie tot senior daarnaast volgens het Hof geen automatisme was, had de werkgever het beding opnieuw moeten overeenkomen. Nu zij dat had verzuimd, werd (ook) deze werknemer niet gehinderd door enig concurrentiebeding.

Conclusie

Met het aantrekken van de economie, zal de zoektocht naar kundig personeel verder toenemen. Werkgevers dienen zich er van bewust te zijn dat (achter de schermen) vaker aan hun personeel wordt getrokken, met de intentie om deze tot een overstap te verleiden. Een goed en actueel concurrentiebeding kan voorkomen dat uw werknemer de sprong /  de overgang naar de concurrent waagt. Het eenmalig aan het begin van de arbeidsrelatie overeenkomen van een concurrentiebeding is daarbij niet (altijd) genoeg; u zult moeten monitoren of er ten aanzien van uw werknemers (ingrijpende) veranderingen in de functie voordoen. Zo dat het geval is doet u er verstandig aan een nieuw concurrentiebeding overeen te komen. Die kans doet zich ook vaak voor, nu de (functie)wijzigingen doorgaans gepaard gaan met een verbetering van de arbeidsvoorwaarden. Deze laten zich dan in de praktijk vaak goed uitruilen tegen het overeenkomen c.q. herbevestigen van een concurrentiebeding. En zo beschermt u uw bedrijfsdebiet.