Omvang loonsanctie bij re-integratieconflicten

U hebt er allemaal wel eens mee te maken: zieke werknemers. Dit is voor alle partijen vervelend, maar des te vervelender indien de werknemer zijn eigen re-integratie in de weg staat. Op basis van de wet dient een werkgever bij arbeidsongeschiktheid gedurende 104 weken het salaris van de werknemer te voldoen. Daar zijn echter uitzonderingen op. Artikel 7:629 lid 3c BW bepaalt bijvoorbeeld dat een werknemer dat recht niet heeft:

“voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht.”

Stel nu dat de medici het er over eens zijn uw arbeidsongeschikte werknemer gedeeltelijk zou kunnen hervatten, bijvoorbeeld 20 van de 40 wekelijkse uren. Werknemer weigert echter die 20 uur te hervatten, waarmee hij weigert passende arbeid te verrichten. Leidt voornoemde wetsbepaling dan tot algehele of proportionele loonuitsluiting? Het antwoord op deze vraag was jarenlang ongewis. Inmiddels heeft de Hoge Raad duidelijk geschapen.

Voorstanders proportionele loonuitsluiting

Op 7 april 2005 heeft het Gerechtshof Amsterdam een uitspraak gewezen, waarin het Hof heeft geconcludeerd tot proportionele loonuitsluiting. De argumenten voor een proportionele loonstop werden enerzijds gevonden in de wetstekst, nu de wettekst begint met de tekst: “Voor de tijd...”. Dit werd door voorstanders van de proportionele loonuitsluiting uitgelegd als voor de uren dat de passende arbeid niet wordt verricht. In bovengenoemd voorbeeld derhalve voor (slechts) 20 van de 40 wekelijkse uren. Anderzijds werd als argument aangedragen dat een algehele loonuitsluiting disproportioneel uitpakt.

Voorstanders algehele loonuitsluiting

Hoewel in de jaren daarna in de lagere rechtspraak de uitgezette lijn van het Hof Amsterdam werd gevolgd, stuitte deze uitleg (in de literatuur) op steeds meer verzet. Vanaf eind 2012 volgden daarop in hoog tempo meerdere gerechtelijke uitspraken die concludeerden tot een algehele loonuitsluiting. Aanhangers van de algehele loonuitsluiting kwamen allereerst tot een andere interpretatie van de wettekst “Voor de tijd…”. Zij bepleitten dat deze tekst niet moest worden uitgelegd als voor de uren dat de passende arbeid niet wordt verricht, maar voor de periode. En die uitleg leidt tot algehele uitsluiting. Een ander belangrijk argument is de gedachte achter de loonuitsluiting in het geval van het niet meewerken aan het verrichten van passende arbeid. Die ratio is namelijk het prikkelen van de werknemer, opdat zo snel mogelijk volledig herstel wordt bereikt. Een slechts aan uren gerelateerde sanctie zou die prikkel voor een belangrijk deel ondermijnen. Daarnaast is de reden achter de gedeeltelijke hervatting (in de regel) niet de geleverde prestatie, maar het feit dat gedeeltelijke hervatting bijdraagt aan volledige re-integratie.

De Hoge Raad

Vanwege voornoemde uiteenlopende meningen en gerechtelijke uitspraken voelde de Kantonrechter Utrecht zich eind 2013 genoodzaakt de Hoge Raad om opheldering te vragen. Deze opheldering heeft de Hoge Raad bij beslissing van 6 juni jl. gegeven. De Hoge Raad omarmt uiteindelijk een algehele loonuitsluiting. De Hoge Raad benoemt daartoe een aantal argumenten, waaronder de twee hiervoor reeds benoemde argumenten ten faveure van de aanhangers van de algehele loonsluiting. De Hoge Raad verkiest zodoende de tekstuele benadering, waarbij ongewenst gedrag van de werknemer voor de gehele periode dient te worden bestraft en die bestraffing niet beperkt dient te worden tot een aantal uren. Ook slaat de Hoge Raad in het bijzonder acht op de strekking van de sanctie, die de werknemer een zeer serieuze prikkel dient te geven zijn eigen re-integratie te bevorderen.

De deur toch nog op een kier?

Hoewel de Hoge Raad duidelijk de algehele loonuitsluiting als hoofdregel en uitgangspunt neemt, geeft de beslissing van de Hoge Raad toch aanleiding twee kanttekeningen te plaatsen. De eerste kanttekening betreft de overweging van de Hoge Raad dat een algehele loonuitsluiting onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Deze toets is een uiterst zware (bewijslast) voor werknemer, maar desalniettemin staat de deur op een kier. Een voorbeeld waaraan wellicht gedacht kan worden is het geval waarbij slechts sprake is van een geringe overtreding, bijvoorbeeld het niet gehoor geven aan een hervatting van slechts enkele uren.

De andere kanttekening is het feit dat aan de Hoge Raad slechts een concrete situatie / vraag voor lag, te weten de situatie waarbij de werknemer in het geheel weigerde de passende werkzaamheden te verrichten. Er valt echter nog een andere casus te bedenken, die niet (expliciet) door de Hoge Raad is beslist, te weten de situatie waarbij de werknemer gedeeltelijk weigert de passende arbeid te verrichten. Een voorbeeld geeft opheldering: stel dat een werknemer 30 uur per week werkt en op enig moment arbeidsongeschikt raakt. Na verloop van tijd wordt hij in staat geacht 10 van zijn 30 (wekelijkse) uren te hervatten. En aan die oproep geeft hij ook gehoor. Vervolgens oordeelt de bedrijfsarts dat de hervatting kan worden uitgebouwd van 10 naar 15 uur, maar werknemer geeft aan die uitbreiding geen gehoor. Hij blijft met andere woorden slechts 10 uur per week werken.

In feite ontstaan er vanwege deze gedeeltelijke hervatting drie categorieën uren: 15 uur arbeidsongeschikt, 5 uur weigering passende arbeid te verrichten en 10 uur gehoor geven aan het verrichten van passende werkzaamheden. In de lijn met de uitspraak van de Hoge Raad mag verwacht worden dat in zo’n geval de eerste twee categorieën uren (20 van 30) in ieder geval niet uitbetaald hoeven worden. Maar wat te doen met de 10 uren dat de werknemer wel daadwerkelijk de passende werkzaamheden hervat? Ligt in die situatie de algehele loonuitsluiting ook voor de hand? De argumenten voor een algehele loonuitsluiting gaan dan nog steeds op, maar dit zou betekenen dat de werknemer niet wordt beloond voor de uren die hij wel werkt. Wellicht dat in dergelijke gevallen algehele loonuitsluiting vertrekpunt is, maar dat in een dergelijke situatie eerder sprake zal zijn van een naar redelijkheid onaanvaardbare sanctie door een algehele loonuitsluiting door te voeren. De praktijk zal het moeten leren.

Conclusie

Op de werkgever rust de (zware) verplichting om tijdens ziekte in beginsel het salaris van de werknemer te blijven voldoen. Daartegenover staat dan ook dat het een en ander van de werknemer mag worden verlangd, waaronder de verplichting zijn re-integratie zo (voor)spoedig mogelijk te laten verlopen. Als belangrijk pressiemiddel heeft de Hoge Raad thans beslist dat als uw werknemer weigert passende arbeid te verrichten, u voor die periode in het geheel geen salaris behoeft te voldoen. Helaas is deze regel - vanwege voornoemde kanttekeningen - dus niet in beton gegoten. Dit geeft aanleiding in sommige gevallen ruggespraak te houden inzake de vraag of een algehele loonuitsluiting in redelijkheid de geëigende sanctie betreft.