Premierestitutie bij verzwijging

Als een verzekeringnemer bij het afsluiten van een verzekering in het aanvraagformulier onjuiste antwoorden heeft gegeven (we noemen dat verzwijging), kan de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst soms opzeggen en een uitkering weigeren of terugvorderen. In de wet is daar een ingewikkelde regeling voor opgenomen (art. 7:928-931 BW). In de media, o.a. een uitzending van Radar, is ophef ontstaan over een onderdeel van deze regeling. Als de verzekeraar wegens verzwijging de polis opzegt en uitkering weigert, dan zal toch ook alle betaalde premie terugbetaald moeten worden? Maar dat is niet het geval. Vroeger was dat wel zo als sprake is van een verzwijging te goeder trouw (een vergissing), maar sinds de invoering van de  nieuwe regeling in 2006 is er geen recht op premierestitutie.
 
Dit heeft tot Kamervragen geleid en de Minister heeft vervolgens in 2017 een wetsvoorstel opgesteld. Dat wetsvoorstel zit nog in de consultatiefase, maar inmiddels heeft de Geschillencommissie van Kifid daar op 23 april 2018 een belangrijke uitspraak over gedaan. De commissie geeft de verzekeraar in overweging om de premie terug te betalen omdat uit het wetsvoorstel blijkt dat ook het Verbond van Verzekeraars zich voor dit wetsvoorstel heeft uitgesproken.

Verzekeraars doen er verstandig aan om hun beleid hierop aan te passen. Voordat een verzekeraar een beroep doet op verzwijging, zal ook de eventuele omvang van de premierestitutie in de overweging moeten worden betrokken. Wij verwachten dat (AOV-)verzekeraars minder snel een verzekering zullen opzeggen op basis van het standpunt dat omdat er bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel geen verzekering tot stand zou zijn gekomen, maar dat zij eerder de verzekering zullen continueren onder aangepaste condities. Hierna onze analyse.

Wetsvoorstel

Op 15 maart 2017 heeft het Ministerie van Veiligheid ‘een voorstel tot verruiming recht op premierestitutie verzekerde wanneer hij zijn mededelingsplicht te goeder trouw heeft geschonden’ ter consultatie gepubliceerd (www.internetconsultatie.nl/premierestitutie). Het wetsvoorstel corrigeert een onbedoelde consequentie van de in 2006 ingevoerde nieuwe verzwijgingsregeling (art. 7:928-931 BW) (zie P.M. Leerink, “Bespreking van het wetsvoorstel tot verruiming recht op premierestitutie verzekeringnemer wanneer hij zijn mededelingsplicht te goeder trouw heeft geschonden”, AV&S 2017/29). Voor de invoering in 2006 van titel 7.17 BW had een verzwijging of verkeerde opgave nietigheid van de verzekeringsovereenkomst tot gevolg (art. 251 WvK). Door deze nietigheid kon de verzekeraar alle reeds verrichte uitkeringen als onverschuldigd terugvorderen. De verzekeringnemer had recht op premierestitutie mits hij te goeder trouw had gehandeld. 

 Onder het nieuwe recht is de sanctie nietigheid vervangen door de mogelijkheid om de verzekering op te zeggen. Indien de verzekeringnemer de precontractuele mededelingsplicht heeft geschonden en de verzekeraar zou de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet hebben gesloten, kan de verzekeraar de verzekering krachtens art. 7:929 lid 2 BW opzeggen. De verzekeraar is in dat geval ingevolge art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd. Reeds verrichte uitkeringen kan de verzekeraar met een beroep op art. 6:203 BW als onverschuldigd betaald terugvorderen. Echter, op grond van art. 7:938 lid 1 BW heeft de verzekeringnemer geen recht op premierestitutie. Immers, niet is voldaan aan de voorwaarde dat noch de verzekeraar noch de tot uitkering gerechtigde risico heeft gelopen (zie K. Engel & P.M. Leerink, “Verzwijging, causaliteit en premierestitutie”, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2016-4, p. 169-179). Om die reden worden vorderingen tot premierestitutie onder het huidige recht afgewezen.

(zie Hof Arnhem-Leeuwarden, 25 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2362,r.o. 2.16.  Zie ook Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 27 augustus 2015, nr. 2015-243, r.o. 5.6: Zie ook Rb. Den Haag 28 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW0682, r.o. 4.11).

Reacties op het wetsvoorstel

Op het wetsvoorstel is in de consultatiefase op hoofdlijnen positief gereageerd door het Verbond van Verzekeraars en ook in de literatuur. Er zijn wel aandachtspunten geformuleerd waarvan de belangrijkste zijn dat de verzekeraar een redelijke vergoeding voor kosten in mindering kan brengen op de premierestitutie zoals dat ook het geval is in art. 7:938 lid 1 BW en dat duidelijk sprake moet zijn van een onbewuste verzwijging en niet van frauduleus handelen. 

Van belang is verder nog dat het wetsvoorstel slechts ziet op de situatie dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel geen verzekering zou hebben gesloten en uitdrukkelijk niet op de situatie dat de verzekeraar de verzekering onder andere voorwaarden zou hebben gesloten. In dat geval heeft de verzekeraar wel risico gelopen en is de verzekeraar in beginsel wel tot uitkering gehouden, zij het dat deze uitkeringsplicht beperkt is door art. 7:930 lid 3 BW.

Uitspraak Geschillencommissie Kifid 23 april 2018

Naar aanleiding van (de reacties op) dit wetsvoorstel heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening in de uitspraak van 23 april 2018 (GC Kifid 23 april 2018 nr. 2018-265) een verzekeraar in overweging gegeven om premierestitutie te verlenen en daarbij als volgt overwogen: 

“De Commissie constateert dat een wettelijke basis voor een aanspraak op teruggave van de onverdiende premie, bij schending van de mededelingsplicht te goeder trouw, ontbreekt. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid heeft het voornemen een wetsontwerp in te dienen dat beoogt aan artikel 7:930 lid 4 BW (thans luidende “In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.”) de volgende zin toe te voegen: “De verzekeringnemer is in dit geval evenmin premie verschuldigd.”. Dit vormt evenwel onvoldoende basis om op dit moment al het recht op premierestitutie toe te kennen.
 
Ook al had Consument de hydrocefalus en de aanwezigheid van de drain moeten melden en ook al heeft Verzekeraar uitkering mogen weigeren en de verzekering mogen beëindigen, ziet de Commissie in hetgeen hiervoor is overwogen desalniettemin aanleiding Verzekeraar in overweging te geven het op Consument betrekking hebbende aandeel in de voor de verzekering betaalde koopsom te retourneren. Daarbij acht de Commissie het van belang dat het Verbond van Verzekeraars één van de voorstanders is van aanpassing van de wet op dit punt, getuige de deskundigenbijeenkomst die op 1 september 2016 heeft plaatsgehad.”

De verzekeraar in kwestie had een beroep gedaan op art. 7:930 lid 4 en 7:929 lid 2 BW (geheel geen verzekering gesloten) en niet (tevens of subsidiair) op art. 7:930 lid 3 BW (verzekering onder andere voorwaarden). Had de verzekeraar het standpunt ingenomen dat de verzekering wel zou zijn gesloten maar op basis van een uitsluiting voor arbeidsongeschiktheid in verband met de hydrocefalus en de aanwezigheid van de drain, was er geen reden geweest om een premierestitutie in overweging te geven en had de verzekeraar evenmin behoeven uit te keren, aangezien uit de uitspraak blijkt dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is de hydrocefalus en disfunctioneren van de drain. Te verwachten is dat verzekeraars in de toekomst ook de eventuele premierestitutie in de afweging zullen betrekken alvorens zij een beroep op verzwijging doen en dat zij in dat verband eerder een beroep zullen doen op lid 3 dan op lid 4 van art. 7: 930 BW.

Praktische aanbevelingen

Voor de praktijk betekent dit dat verzekeraars er verstandig aan doen om hun beleid omtrent verzwijgingen aldus in te richten dat rekening wordt gehouden met een eventuele premierestitutie. Het kan zo zijn dat de terug te betalen premie hoger is dan de nog te verrichten uitkering en dan ligt het voor de hand om van een beroep op verzwijging af te zien tenzij duidelijk de goede trouw van de verzekeringnemer ontbreekt.

Verder zal in dit beleid moeten worden betrokken de overweging om eerder te kiezen voor het voortzetten van de verzekeringsovereenkomst onder aangepaste condities in plaats van het opzeggen van de verzekeringsovereenkomst, ook hier weer tenzij duidelijk de goede trouw van de verzekeringnemer ontbreekt.
 
Tenslotte is te overwegen om beleid te formuleren omtrent de beoordeling van wat de maatschappij onder goede trouw verstaat en wat een redelijk bedrag of percentage is om als kosten op de te verlenen premierestitutie in te houden.

Afsluitend kan worden geconcludeerd dat er op dit moment geen afdwingbaar recht op premierestitutie lijkt te zijn maar dat het wel aannemelijk is dat de Geschillencommissie in voorkomend geval de verzekeraar opnieuw zal oproepen om premierestitutie te verlenen. Hoewel een dergelijke overweging niet bindend is, kan deze ook niet zonder meer worden genegeerd. Om die reden lijkt het raadzaam voor verzekeraars om daar beleid op te maken. In deze bijdragen hebben wij daarvoor enkele praktische aanbevelingen gedaan.