Een slapend dienstverband betekent dat de werknemer geen werkzaamheden meer verricht en de werkgever geen loon meer betaalt na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Voor een werkgever is het soms aantrekkelijk om deze situatie in stand te houden en niet over te gaan tot ontslag, terwijl een werknemer misschien juist wel graag weg wil. In deze blog gaan we in op de belangen van beide partijen en de belangrijkste, nieuwste ontwikkelingen op het gebied van de slapende dienstverbanden.
Belangen bij een slapend dienstverband
Hoewel een werkgever bevoegd is om na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen, doet hij dit soms niet. De reden hiervoor schuilt vooral in het feit dat het voor de werkgever financieel aantrekkelijker kan zijn om het dienstverband ‘slapend’ te houden dan om de werknemer te ontslaan en daarbij een transitievergoeding te moeten betalen. Toch bestaat er discussie over de wenselijkheid van deze dienstverbanden, omdat het soms voor de werknemer voordeliger is om juist wel te vertrekken met een vergoeding. Maar hoe zit het dan met de kosten voor de werkgever? Deze betaalt dan immers de kosten tijdens de arbeidsongeschiktheid en moet daarna ook nog een transitievergoeding betalen. Aan de andere kant is het ook niet redelijk als de werknemer op deze manier verplicht ‘verbonden blijft’ aan de werkgever.
De Xella-uitspraak van de Hoge Raad
In 2019 heeft de Hoge Raad in de zogenoemde Xella-uitspraak zijn licht over deze problematiek laten schijnen. De Hoge Raad oordeelde dat de norm van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW meebrengt dat het slapende dienstverband behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring ervan. Een werknemer kan in beginsel dus niet tegen zijn zin in gebonden blijven. Bovendien moet bij het ontslag met wederzijds goedvinden ook een transitievergoeding worden toegekend. Komt dit dan neer op dubbele kosten voor de werkgever? Nee, niet in alle gevallen. Om de werkgevers tegemoet te komen, is met de Wet compensatie transitievergoeding een compensatieregeling in het leven geroepen. Dit leidde onder meer tot de invoering van artikel 7:673e BW. Daaruit volgt dat een aanspraak op compensatie mogelijk is voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. De compensatie komt ten laste van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en wordt verstrekt door het UWV. Wel moet een werkgever hiervoor meer Awf-premie betalen.
Van 2019 naar 2022
Inmiddels zijn we een aantal jaar verder en doet een nieuwe discussie zich voor. De vraag is namelijk vanaf welk moment deze ‘Xella-norm’ geldt. Volgens sommige juristen heeft de norm terugwerkende kracht tot 20 juli 2018, omdat op die datum de Wet compensatie transitievergoeding werd gepubliceerd. Veelal wordt echter geoordeeld dat de norm geldt met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Ten eerste omdat op die datum met de Wet werk en zekerheid het ontslagrecht (en daarmee de transitievergoeding) is ingevoerd en ten tweede omdat op deze manier wordt aangesloten bij de compensatieregeling, die ook terugwerkende kracht heeft tot deze datum. Maar ook als wordt uitgegaan van deze datum is er nog ruimte voor discussie, want wat als de relevante rechtsfeiten zich (deels) hebben afgespeeld voor deze datum?
Diepe slapers, semi-diepe slapers en verlate slapers
In dat geval kan men onderscheid maken in drie verschillende situaties: indien vóór 1 juli 2015 niet alleen de wachttijd is verstreken maar ook de bevoegdheid tot beëindiging, dan wordt er wel gesproken van ‘diepslapers’. Als vóór 1 juli 2015 wel de wachttijd is verstreken maar nog niet de bevoegdheid tot beëindiging, dan gaat het over ‘semi-diepslapers’. Een derde categorie is de groep van ‘verlate slapers’, waarbij het einde van de wachttijd als gevolg van een loonsanctie ná 1 juli 2015 is komen te liggen.
Sommige juristen zijn van mening dat voor de diepslapers de Xella-norm niet geldt, omdat de werkgever in zo’n geval geen compensatie krijgt. De vraag is echter of een transitievergoeding op deze manier kan worden gekoppeld aan het recht op compensatie voor de werkgever. Ook als dat niet het geval is, is er nog een ander argument dat pleit tegen het recht op een transitievergoeding voor de diepslapers. Uit de Xella-norm vloeit namelijk voort dat de vergoeding niet hoger hoeft te zijn dan wat er zou zijn verschuldigd bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever de overeenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Voor diepslapers bestond op die dag de transitievergoeding nog niet en dus maken ze er ook nu geen aanspraak op. Voor de semi-diepslapers en verlate slapers geldt dat het gaat om een datum die is gelegen na 1 juli 2015, zodat wel een transitievergoeding verschuldigd zou kunnen zijn. In de praktijk bestaat er echter nog geen eenstemmigheid.
Conclusie advocaat-generaal De Bock
Over de vraag hoe de Xella-norm dient te worden uitgelegd is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Inmiddels heeft advocaat-generaal (AG) De Bock duidelijkheid verschaft. AG De Bock geeft aan dat de Xella-norm terugwerkt tot 1 juli 2015 en de Xella-vergoeding is verschuldigd bij semi-diepslapers en verlate slapers (ongeacht of recht op compensatie bestaat).
Hoewel de Hoge Raad nog uitspraak moet doen, geeft de visie van AG De Bock al meer duidelijkheid en wij verwachten dat de Hoge Raad de conclusie van De Bock volgt. Onduidelijkheid is er nog wel over de vraag of een werkgever recht heeft op compensatie van deze betaalde vergoedingen en of de werkgever een actieve informatieplicht over de Xella-norm jegens werknemers heeft. Laten we hopen dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft. Naar verwachting doet de Hoge Raad in mei dit jaar uitspraak. We houden u uiteraard op de hoogte.
Albert Jan Boer
Wouter te Woerd
Marjolein Meijer