Staken van de aanbesteding, kan dat zomaar?!

De laatste jaren heeft ‘professioneel aanbesteden’ meer aandacht dan ooit. Dat is goed en het is belangrijk deze aandacht vast te houden. Professioneel aanbesteder ben je niet ineens. Dat is een ontwikkelingsproces. Bij dergelijke processen horen bijwerkingen. Een van die bijwerkingen is een bepaalde mate van onzekerheid over een aangekondigde procedure. Gemeentelijke inkoopbureaus laten meer dan eens zien dat zij daardoor kiezen voor een uitermate strikte uitleg van de regels. Dit is deels te verklaren uit angst voor gerechtelijke procedures. Keerzijde daarvan is dat de speelruimte die binnen de aanbestedingsregelgeving bestaat daarmee onbenut blijft. Zodra je het spel van rechtmatig versus doelmatig aanbesteden goed beheerst ben je een professioneel aanbesteder.

De genoemde onzekerheid uit zich eveneens in de vorm van opvallend veel voortijdige beëindigingen van aanbestedingsprocedures. De daarbij gegeven reden ligt dan in een ‘procedurefout’, of ‘op deze wijze mag het niet van de jurist’ - ja, geef die maar de schuld. Het was natuurlijk beter geweest als die jurist vanaf het begin bij de aanbestedingsstrategie en -procedure was betrokken. Ook dat is professioneel aanbesteden!

Recent was bij een aanbesteding voor verhuisdiensten van de Politie een ondeugdelijke wegingssystematiek het argument om de procedure stop te zetten. In de woorden van de Politie: ‘het gehanteerde prijsmodel leidt niet tot de emvi’.

Er zijn nogal wat vonnissen gewezen die op het staken van een aanbesteding betrekking hebben. Daarbij is doorgaans het devies: ‘better safe than sorry’. Maar dat standpunt brengt aan de zijde van de inschrijvers begrijpelijkerwijs heel wat ergernissen met zich mee. De vraag die dan snel gesteld wordt is of “dat allemaal zomaar kan”.

Staken mag

Voorop gesteld moet worden dat een aanbestedende dienst niet verplicht is een opdracht te gunnen. Dat vloeit voort uit het beginsel van contractvrijheid en wordt bevestigd in de vaste rechtspraak op dit punt. Daarbij kan een beroep op een in de aanbestedingsdocumenten opgenomen voorbehoud op het recht de aanbesteding te stoppen zwaar wegen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het staken van de procedure.

Dit laatste was aan de orde in de genoemde uitspraak over de aanbesteding van de Politie. De inschrijvers hadden zich door middel van hun inschrijving akkoord verklaard met dit voorbehoud. In dat geval komt de aanbestedende dienst een grote vrijheid toe om de aanbesteding stop te zetten, aldus de rechter.

Dit betekent dat een bezwaar tegen het staken van een aanbesteding niet snel gegrond wordt verklaard. Maar het staken moet wel onder de nodige waarborgen plaatsvinden. Het besluit daartoe zal mede worden getoetst aan de precontractuele goede trouw, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en die van het aanbestedingsrecht. Het voorgaande sluit niet uit dat in geval van een erg lichtzinnig besluit tot intrekking van de procedure de aanbestedende dienst weliswaar niet verplicht is tot het gunnen van de opdracht, maar onder omstandigheden wel verplicht kan worden tot het vergoeden van de offertekosten. Ook als dat expliciet is uitgesloten in het aanbestedingsdocument.

Motieven

In het algemeen zal een besluit tot staken zijn gerechtvaardigd indien blijkt dat er zodanige ernstige gebreken kleven aan de procedure dat er geen rechtmatige winnaar kan worden aangewezen.

Een andere reden die met enige regelmaat voorkomt is de situatie dat de aanbestedende dienst constateert dat de opdracht niet (meer) aansluit bij de behoefte. Dat kan zijn omdat de opdracht niet juist is vormgegeven of samengesteld of dat er simpelweg een financieringsprobleem is ontstaan.

In genoemde zaak had de Politie geconstateerd en aangevoerd dat de beoordeling van de prijs aan de hand van het gehanteerde prijsmodel niet tot de emvi leidde. Tevens deed het betreffende prijsmodel geen recht aan de daadwerkelijke afname van verhuisdiensten binnen de Politie.

De betreffende inschrijver had nog betoogd dat de Politie enkel om reden van ontevredenheid over de uitslag had besloten om de procedure stop te zetten. Maar de rechtbank achtte de argumenten van de Politie voldoende onderbouwing van en objectieve rechtvaardiging voor de beslissing om de procedure stop te zetten.

Wezenlijke wijziging

Hoe nu verder, de opdracht moet veelal toch worden uitgevoerd?

In dat geval is een heraanbesteding toegestaan, maar doorgaans pas ná het aanbrengen van een wezenlijke wijziging in de opdracht. De jurisprudentie is overigens niet eenduidig op dit punt. Indien een heraanbesteding op grond van een ernstig procedureel gebrek plaatsvindt, is een wezenlijke wijziging niet strikt noodzakelijk.

Bij de beoordeling van het al dan niet mogen heraanbesteden is een belangenafweging het uitgangspunt. De aanbestedende dienst dient de belangen van de inschrijvers in de eerste procedure in het oog te houden. Dat wil zeggen dat er rekening moet worden gehouden met het feit dat inschrijvers kennis hebben van de aangeboden offertes, prijzen en scores in de eerste procedure. Daaruit mag geen voordeel behaald worden. Het staken van de procedure mag immers niet gebruikt worden om te leuren.

Resumerend

Het staken van een aanbesteding is doorgaans toegestaan. Het staat immers een aanbestedende dienst vrij een opdracht niet te gunnen. Hier geldt het beginsel van contractvrijheid. Een bezwaar tegen het staken van een aanbesteding zal niet snel gegrond wordt verklaard, maar kan onder bijzondere omstandigheden mogelijk wel leiden tot een plicht de offertekosten te vergoeden.

Als de aanbestedende dienst daarna alsnog de opdracht op de markt wenst te brengen kan dat pas ná het aanbrengen van een wezenlijke wijziging in de opdracht. Maar ook die plicht kent uitzonderingen. Aangezien de jurisprudentie (ook) op dit punt niet eenduidig is zal de speelruimte van de aanbestedende dienst van geval tot geval beoordeeld moeten worden.