Omdat we kunnen vaststellen dat de UAV-GC niet meer alleen bij grote GWW-werken wordt toegepast, maar ook steeds vaker bij zowel grotere als kleinere B&U projecten, zet ik voor de aannemers die niet of minder bekend zijn met dit fenomeen een aantal zaken op een rijtje, in de vorm van een tiental veel gestelde vragen. Vanwege de omvang verschijnt deze nieuwsbrief in twee delen; vorige week verscheen het eerste deel; hieronder volgt deel 2.
6. Een door een opdrachtgever aangeboden UAV-GC contract wijkt sterk af van het Model dat het CROW heeft opgesteld; mag dat?
Ja, dat mag. En helaas wordt daar door opdrachtgevers veel gebruik van gemaakt. Bepalingen uit de Model Basisovereenkomst, maar ook bepalingen uit de UAV-GC worden door opdrachtgevers nogal eens gewijzigd of geschrapt, met als doel een voor de opdrachtgever betere juridische positie te creëren. Of dat zinvol en verstandig is, is nog maar de vraag. Zinvol is het in ieder geval niet altijd, omdat sommige wijzigingen door arbiters of rechters niet geaccepteerd worden, zie het voorbeeld hierboven met betrekking tot de aansprakelijkheidsuitsluiting voor de ‘ter indicatie’ verschafte gegevens. Verstandig is het evenmin, omdat de basisovereenkomst en de UAV-GC tot stand zijn gekomen na intensief overleg met vertegenwoordigers uit verschillende disciplines in de bouw, waaronder met name ook begrepen opdrachtgevers. Het resultaat daarvan mag beschouwd worden als een evenwichtig geheel, waarbij rekening is gehouden met de positie van opdrachtgevers en opdrachtnemers. Wanneer opdrachtgevers vervolgens wijzigingen doorvoeren die louter en alleen zien op versterking van hun positie, wordt dat evenwicht teniet gedaan en dat kan leiden tot juridische discussie over kwaliteit, geld en tijd. Dat is niet in het belang van de partijen die bij de bouw zijn betrokken. Daarnaast kan het in strijd komen met het proportionaliteitsbeginsel wanneer er sprake is van werken die via aanbesteding in de markt worden gezet.
7. In het systeem van de UAV-GC is een regeling van kwaliteitsborging opgenomen, die onder andere voorziet in toetsing (van ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden) en acceptatieprocedures. Als een opdrachtgever heeft getoetst en geaccepteerd, ben ik als opdrachtnemer dan nog wel aansprakelijk als er later toch een gebrek wordt ontdekt?
Ja, tenzij de opdrachtgever bij toetsing of acceptatie een tekortkoming van de opdrachtnemer daadwerkelijk opmerkt, in welk geval hij verplicht is om schriftelijk en binnen bekwame tijd de opdrachtnemer te informeren. Het is duidelijk dat het bewijs voor de opdrachtnemer, dat de opdrachtgever een tekortkoming daadwerkelijk heeft opgemerkt, vrijwel niet te leveren is.
8. Volgens de UAV-GC hoeft de opdrachtnemer pas meer werk uit te voeren als er een schriftelijke opdracht ligt. Dat werkt toch niet in de praktijk?
Allereerst: de begrippen meer en minder werk bestaan niet in de UAV-GC. Dit zijn ‘wijzigingen’ geworden. Inderdaad bevatten de UAV-GC de regel dat de opdrachtnemer niet verplicht is een opgedragen wijziging uit te voeren indien de wijziging niet schriftelijk is opgedragen. Daarvoor is uiteraard vereist dat opdrachtgever en opdrachtnemer het volledig eens zijn over, onder andere, de prijs. De UAV-GC bevatten uitgebreide procedureregels voor het bereiken van die overeenstemming. In de dagelijkse praktijk zal echter blijken dat de tijd om die procedureregels volledig te volgen, ontbreekt. Een oplossing voor die situatie bieden de UAV-GC niet. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen het wel eens zijn over het feit dat een bepaalde wijziging uitgevoerd moet worden, maar soms zijn de kosten nog niet bekend, laat staan dat partijen het daarover eens zijn. Voor die situatie geldt in feite hetzelfde als onder de UAV 2012: de wijziging wordt uitgevoerd met een voorbehoud dat de opdrachtnemer aanspraak maakt op de daaraan, door hem te berekenen, kosten.
9. Is onder de UAV-GC de opdrachtnemer onbeperkt aansprakelijk?
Nee, althans wanneer de UAV-GC ongewijzigd van toepassing worden verklaard. In de UAV-GC is een bepaling opgenomen dat de in totaal eventueel door opdrachtnemer te vergoeden schade is beperkt tot 10% van de prijs, zoals opgenomen in de Basisovereenkomst, voor zover die prijs verband houdt met realisatie van het werk door ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden. Wel geldt een minimum bedrag voor het geval die 10% uit zou komen op een lager bedrag dan € 1.500.000,00; in dat geval bedraagt de schade maximaal € 1.500.000,00 (tenzij uiteraard de geleden schade minder is dan dit bedrag). Let wel: deze regeling heeft betrekking op vergoeding van schade in verband met gebreken in het werk. Dit staat dus los van eventuele boetes die verschuldigd zijn in verband met te late oplevering (in de UAV-GC aangeduid als niet gehaalde mijlpaaldata). De Model Basisovereenkomst voorziet overigens in de mogelijkheid om het totaalbedrag aan verschuldigde boetes te maximeren.
10. Welke instantie is bevoegd om geschillen te beslechten; is dat een Raad van Deskundigen zoals genoemd in de Model Basisovereenkomst en de UAV-GC of de Raad van Arbitrage? Kan ook de gewone rechter bevoegd zijn?
De Model Basisovereenkomst geeft een keuzemogelijkheid: geschillen worden wel of niet aan een Raad van Deskundigen voorgelegd. De UAV-GC bepalen dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is; de regeling daarvan stemt inhoudelijk grotendeels overeen met de geschillenregeling in de UAV 2012. Deze regeling geldt dus niet als in de Basisovereenkomst is gekozen voor inschakeling van de zogeheten Raad van Deskundigen. In de praktijk blijkt echter dat van die mogelijkheid vrijwel nooit gebruik wordt gemaakt. Tegelijkertijd blijkt echter ook dat de geschillenregeling van § 47 UAV-GC wordt uitgesloten en dat de gewone rechter bevoegd wordt verklaard.
Hier lijkt sprake van een toenemende tendens die ik betreur. Ik ben van mening dat bouwgeschillen het best op hun plaats zijn bij de Raad van Arbitrage. Eventuele koudwatervrees van opdrachtgevers dat arbiters meer in het voordeel van aannemer zouden oordelen, deel ik niet. Hetzelfde geldt voor de vaak gehoorde suggestie dat als het om ‘echte juridische beoordelingen’ gaat, de gewone rechter daartoe beter geëquipeerd zou zijn. Niet alleen blijkt uit de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage dat arbiters zich conformeren aan ontwikkelingen in de jurisprudentie van de gewone rechter, maar daarnaast is er vrijwel nooit sprake van strikt juridische kwesties die volstrekt losgezongen zijn van het eigenlijke bouwgeschil. De deskundigheid van arbiters op zowel technisch als juridisch vlak leidt - ook voor opdrachtgevers - tot proceseconomisch voordeel, omdat in 9 van de 10 gevallen de gewone rechter zich genoodzaakt ziet een deskundigenbericht te bevelen. Het daaraan verbonden tijdsverlies en de kosten zijn voor beide partijen doorgaans zeer nadelig.
Tot slot:
In deze nieuwsbrieven ben ik op een aantal aspecten van de Model Basisovereenkomst en de UAV-GC ingegaan. Gelet op het gehanteerde format is de gegeven informatie relatief beperkt. Wel hoop ik dat ik op een aantal kernpunten duidelijkheid heb kunnen geven, met name voor diegenen die nog enigszins onervaren zijn op dit terrein.
Voor verdere vragen of beoordeling van specifieke contractstukken ben ik uiteraard beschikbaar.
Vera Rhebergen-Vaags
Paul Schepel
Bo Simmelink