Vermijd risico's: doe de pensioenfondscheck!

Veel werkgevers weten dat zij onder een bedrijfstakpensioenfonds vallen. Dan is doorgaans duidelijk wat de rechten en verplichtingen zijn. Het komt echter ook voor dat een werkgever pas na verloop van tijd opmerkt dat het bedrijf onder een bedrijfstakpensioenfonds valt. Deze werkgever loopt daardoor een aanzienlijk risico. Een check is daarom aan te raden.

Premie betalen met terugwerkende kracht

Komt eenmaal vast te staan dat de werkgever onder de verplichtstelling valt, dan kan het bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) met terugwerkende kracht premies vorderen. Vaak heeft de werkgever al een pensioenverzekering afgesloten en wordt zij aldus geconfronteerd met een dubbele pensioenlast. Ook is het niet zonder meer mogelijk om met terugwerkende kracht de eventuele werknemersbijdrage te verhalen.

De omvang van het risico is aanzienlijk. Een doorsnee premie van meer dan 20% van de pensioengrondslag is gebruikelijk, terwijl de werknemersbijdrage kan oplopen tot 50%.

Oorzaken van dit probleem

In de praktijk zijn vier (hoofd-)oorzaken te onderscheiden die kunnen leiden tot dubbele pensioenlast:

- Werkzaamheden veranderen
Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien werkgever na verloop van tijd zich steeds meer is gaan toeleggen op het ter beschikkingstellen van werknemers aan derden. Het overnemen van een andere onderneming blijkt ook vaak een oorzaak.

- Verschil in werkingssfeer tussen cao en verplichtstellingsbesluit
Een tweede oorzaak is het verschil tussen de werkingssfeer van de cao en de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Een groot misverstand is dat de verplichting tot deelname aan een pensioenregeling (uitsluitend) in de cao vastligt. Het verplichtstellingsbesluit is echter leidend en heeft soms een ruimere werkingssfeer.

- Onduidelijkheid verplichtstellingsbesluit
Een andere oorzaak kan zijn onduidelijkheid over de uitleg van het verplichtstellingsbesluit. Niet altijd is duidelijk hoe een verplichtstellingsbesluit dient te worden uitgelegd.

- Gebrekkige advisering in het verleden en minder aandacht vanuit de pensioenfondsen
Naast voornoemde drie meer juridische oorzaken is er nog een andere achtergrond. In het verleden was er weinig bewustzijn over dit onderwerp. Daarnaast zijn pensioenfondsen steeds actiever in het opsporen van werkgevers die mogelijk onder de verplichtstelling vallen.

Gevolgen voor de onderneming

- Dubbele premielast
De verplichtstelling tast de initiële pensioenovereenkomst niet vanzelf aan. De in het verleden aan de verzekeraar voor de deelnemers betaalde premies blijven in principe verschuldigd. Daarnaast is de werkgever over dezelfde periode ook premie verschuldigd aan het Bpf op basis van de verplichtstelling.

- Oplopen wettelijke (handels-)rente
Over achterstallige premies is de wettelijke (handels)rente verschuldigd. Welke rente verschuldigd is, is onder meer afhankelijk van hetgeen is bepaald in het uitvoeringsreglement.

- Niet kunnen verhalen van werknemerspremies
Of het juridisch mogelijk is met terugwerkende kracht het werknemersdeel van de achterstallige pensioenpremie op de werknemer te verhalen, is –zoals zo vaak- afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zou het juridisch al mogelijk zijn, dan spelen veelal praktische bezwaren een rol.

- De premieachterstand loopt steeds verder op
Anders dan nog wel eens wordt aangenomen, zijn de gevolgen niet altijd beperkt tot de laatste vijf jaar.

- Bestuurdersaansprakelijkheid
De bestuurder van de vennootschap is aansprakelijk indien de vennootschap de premies niet kan betalen.

- Bewijslastdiscussies
Het bewijs dat werkgever verplicht is aangesloten bij een Bpf, rust in beginsel op het Bpf. Heeft het Bpf naar oordeel van de rechter voldoende gesteld, dan kan hij oordelen dat op de werkgever een nadere informatieplicht rust.

Oplossingen voor dit risico

De oplossingen zijn divers en sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook een combinatie van deeloplossingen is denkbaar.

- Vrijstelling/afloopvrijstelling
Een veel toegepaste oplossing is een zogenoemde vrijstelling. Er bestaat een aantal specifieke vrijstellingsgronden die het Bpf moet toepassen indien aan specifieke voorwaarden is voldaan. Is niet aan die specifieke voorwaarden voldaan, dan kan het Bpf ook nog vrijstelling verlenen op een algemene vrijstellingsgrond, het Bpf is daartoe echter niet verplicht.

Bij afloopvrijstelling wordt de vrijstelling tot aan een zeker moment verleend. Vanaf dat moment gaat men deelnemen in de verplicht gestelde regeling.

- Ter discussie stellen van de werkingssfeer
Indien de werkingssfeerbepalingen onduidelijk zijn, dan kan een beroep worden gedaan op de toepasselijkheid van het verplichtstellingsbesluit als zodanig.

- Waarde overdracht
Een andere oplossing zou kunnen zijn om de waarde opgebouwd bij de niet verplicht gestelde pensioenuitvoerder over te dragen aan de wel verplicht gestelde pensioenuitvoerder. Werknemers kunnen bezwaar maken. Bovendien staat vaak de te lage dekkingsgraad van het Bpf deze mogelijkheid in de weg.

- Aansprakelijkheidstelling betrokken adviseurs
Onder omstandigheden zou sprake kunnen zijn van een schending van zorgplicht. Indien tussen de schending van de zorgplicht en de schade voldoende causaal verband bestaat, kan de adviseur op de schade worden aangesproken.

Doe de check!

Bent u benieuwd of u onder een verplichtstelling valt? Neem dan contact op met mr Sjoerd van der Vegt CPL om uw situatie te laten beoordelen.