Verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds en overgang van onderneming

Bij een overgang van onderneming gaan pensioenverplichtingen die de werkgever heeft ten opzichte van werknemer over naar de nieuwe werkgever, tenzij sprake is van een in de wet genoemde uitzondering. Dit geldt niet alleen voor pensioenverplichtingen uit de pensioenovereenkomst of arbeidsovereenkomst. Ook als de pensioenverplichting het gevolg is van een verplichtstellingstellingsbesluit geldt dit. Dit volgt uit een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam.

Achtergronden

Werkgever en werknemer kunnen een pensioen overeenkomen. Ook kan de werkgever onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen. Deze verplichtstellingen worden door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vastgesteld. Dit gebeurt op verzoek van in een bedrijfstak betrokken sociale partners.

De wet bepaalt dat bij een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer van rechtswege mee overgaan. Dit betekent dat de werknemer zonder dat daarvoor verdere handelingen nodig zijn, in dienst treedt van de nieuwe werkgever. De nieuwe werkgever is de verkrijgende werkgever. De pensioenverplichtingen gaan echter niet altijd over op de nieuwe werkgever.

Wat is de casus waarover Gerechtshof Amsterdam moest oordelen?

Werknemer is in dienst van een werkgever. Deze werkgever verleent diensten aan een verzorgingshuis en is verplicht aangesloten bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn . In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkgever verplicht is de werknemer aan te melden bij PFZW. Het verzorgingshuis zegt de overeenkomst met de werkgever op en sluit met een andere opdrachtnemer een overeenkomst tot dienstverlening. De werknemer blijft werken bij het verzorgingshuis, maar voor een andere werkgever.

De werknemer spreekt de verkrijgende werkgever aan op nakoming van de pensioenverplichtingen.

Standpunt verkrijgende werkgever

De verkrijgende werkgever stelt dat de pensioenverplichtingen niet voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zelf, maar dat het gaat om een verplicht gestelde deelneming. De pensioenregeling zou daarom niet vallen onder de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die van rechtswege mee overgaan.

Daarnaast stelt de verkrijgende werkgever dat hier sprake is van én uitzonderingen en dat pensioenverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege mee zijn overgegaan.

Oordeel van het Hof

Het Hof oordeelt dat het uitgangspunt is dat de rechten en verplichtingen uit een pensioenovereenkomst mee overgaan op de nieuwe werkgever. Hierop maakt de wet een aantal uitzonderingen:

• als de verkrijger aan de werknemer een aanbod doet tot het sluiten van eenzelfde pensioenovereenkomst als hij voorafgaand aan de overgang heeft gedaan aan zijn werknemers;
• als de verkrijger op grond van de wet verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat fonds (artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000);
• als er bij collectieve arbeidsovereenkomst of een andere regeling getroffen door/namens een bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst.

Van de bovenstaande uitzonderingen is hier geen sprake.

De verplichting om de werknemer aan te melden is vastgelegd in de overeenkomst met de eerste werkgever. Volgens het Hof is daarmee sprake van een verplichting uit de arbeidsovereenkomst. Bovendien zou de zienswijze van de werkgever niet in lijn zijn met het beschermingskarakter van de wettelijke bepaling over de overgang van onderneming. Het Hof heeft daarbij overigens nog onbenoemd gelaten dat deelneming op basis van een verplichtstelling gelijk is gesteld aan een pensioenovereenkomst (artikel 2 Pensioenwet).

Dat de verkrijgende werkgever (anders dan de ex-werkgever) zelf niet onder een verplichtstelling valt, leidt volgens het Hof niet tot een ander oordeel. De verkrijgende werkgever heeft de mogelijkheid zich vrijwillig aan te sluiten bij PFZW.

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

In deze situatie kwam de overgang van onderneming tot stand door het opzeggen van een overeenkomst van opdracht en het sluiten van een nieuwe overeenkomst van opdracht. Een overgang van onderneming komt echter vaak tot stand door middel van een koopovereenkomst.

Bij de verkoop van een onderneming wordt doorgaans een due dilligence-onderzoek ofwel boekenonderzoek gedaan. Lang niet altijd wordt er een onderzoek naar de pensioenverplichtingen gedaan. De koper dient bij het onderzoek bovendien niet uitsluitend naar het verleden te kijken maar zal ook de effecten voor de toekomst in kaart moeten brengen.

Bij een overdracht van activa en passiva is het niet ondenkbaar dat de bedrijfsactiviteiten als geheel onder de werkingssfeer een verplichtstelling komen te vallen. De activiteiten van twee werkgevers worden namelijk samengevoegd. Dit kan ertoe leiden dat de verkrijgende werkgever de werknemers die al bij hem in dienst waren moet aanmelden bij het bedrijfstakpensioenfonds.

Dit geldt overigens niet alleen voor een overgang van onderneming waar bij activa en passiva worden overgedragen. Ook bij de verkoop van aandelen dient het onderzoek zich niet te beperken tot het verleden, maar ook te zien op de gevolgen voor de toekomst.

Sommige verplichtstellingsbesluiten hanteren het begrip onderneming. Hierbij kan een bedrijfstakpensioenfonds zich op het standpunt stellen dat één onderneming uit meerdere juridische entiteiten bestaat (meerdere vennootschappen). Sommige verplichtstellingsbesluiten bepalen dan dat werknemers die in dienst zijn van groepsvennootschappen ook onder de verplichtstelling vallen.

Wilt u er zeker van zijn dat u de pensioenrisico’s goed in beeld heeft? Laat u bij een overname goed adviseren en neem gerust contact met ons op.