Wanneer is er door ernstige verwijtbaarheid geen transitievergoeding verschuldigd?

Soms kost één enkele gedraging een werknemer de transitievergoeding; soms is een repeterend aantal gedragingen nodig. Diverse van elkaar losstaande, niet ernstig verwijtbare gedragingen leveren bij elkaar opgeteld echter geen ernstige verwijtbaarheid op.

Verwijtbaarheid en ernstige verwijtbaarheid.

Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) kennen we het systeem dat de werkgever een arbeidsovereenkomst alleen dan kan opzeggen als deze daarvoor een redelijk grond heeft (en een herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt). In artikel 7:669 lid 3 BW worden de redelijke gronden opgesomd. Eén van die redelijke gronden (sub e) is verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvoor dient er dus sprake te zijn van verwijtbaar handelen of nalaten.

Heeft een arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden geduurd dan is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd, (o.a.) zo deze arbeidsovereenkomst eindigt door een opzegging door de werkgever of op verzoek van de werkgever door de rechter is ontbonden. Dat geldt ook bij een ontbinding vanwege verwijtbaar handelen, zoals aangegeven in de vorige alinea. Maar als er sprake is van een eindigen van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is die transitievergoeding niet verschuldigd (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

Verwijtbaar handelen of nalaten kan dus tot een ontbinding leiden, maar uitsluitend als het kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen is geen transitievergoeding verschuldigd. Zo’n situatie was aan de orde in de casus die geleid heeft tot het recente arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018 (ECLI:NL:HR:687). Wat waren de feiten van die casus?

Feiten.

Werknemer, geboren in 1953, is sinds 14 augustus 1989 bij werkgeefster in dienst als veerman. Er is door werkgever (mede) op de e-grond vanwege verwijtbaar handelen van werknemer bij de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Daarbij is door werkgever aan de kantonrechter gevraagd om ook te oordelen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer zodat geen transitievergoeding verschuldigd is. 

Voor die verzoeken heeft werkgever aangevoerd dat zij met name vanaf 2014 veel klachten van klanten en collega’s over werknemer heeft ontvangen, die – samengevat – inhouden dat hij: weigert (potentiële) klanten over te varen indien zij niet gepast betalen; klanten schoffeert en intimideert; wisselgeld in auto’s en/of de Maas smijt; weigert om klanten bonnetjes/betalingsafschriften te verstrekken en te weinig omzet afdraagt.

De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond en aan werkgever een bewijsopdracht gegeven. Die bewijsopdracht betrof feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat werknemer structureel te weinig omzet heeft afgedragen. Dat structurele karakter was volgens het Hof nodig om in deze casus te (kunnen) komen tot de kwalificatie ernstig verwijtbaar en tot de conclusie dat er geen transitievergoeding verschuldigd is. 
Het Hof heeft na getuigenverhoor geoordeeld dat werkgever niet in dat bewijs geslaagd is en de vordering om te verklaren voor recht dat er geen transitievergoeding verschuldigd is afgewezen. Werkgever is bij de Hoge Raad in cassatie gekomen. Deze heeft met een beroep op artikel 81 lid 1 Wet RO en zonder nadere motivering geoordeeld dat de klachten tegen het arrest van het Hof niet tot cassatie kunnen leiden.  Wat het arrest lezenswaardig maakt is de conclusie van de Advocaat-Generaal (AG), die keurig op een rij zet hoe het zit met die verwijtbaarheid en ernstige verwijtbaarheid.

Voorbeelden ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

De AG begint met voorop te stellen de regel dat de transitievergoeding verschuldigd is, ook als er sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in de e-grond en alleen dan niet verschuldigd is als het als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Hij somt dan (niet limitatieve) voorbeelden uit de wetsgeschiedenis op die voldoen aan de kwalificatie “ernstig verwijtbaar”, namelijk als de werknemer: 

1. zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden;
2. in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
3. controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
4. veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken; 
5. op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

Vervolgens geeft de AG voorbeelden van kwalificeren als “ernstig verwijtbaar” uit de jurisprudentie:

1. het door werknemer verstrekken van onjuiste informatie over zijn indentiteit, opleiding en werkervaring;
2. het openen van vertrouwelijke post zonder de benodigde toestemming, wat blijk geeft van niet integer handelen;
3. het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente;
4. het herhaaldelijk weigeren om de bedongen arbeid te verrichten na onterechte ziekmelding;
5. seksuele intimidatie;
6. het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften;
7. Agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s.

Welke regels voor het kwalificeren als ernstig verwijtbaar zijn uit deze voorbeelden af te leiden?

Uit deze voorbeelden valt, volgens de AG, af te leiden dat voor bepaalde gedragingen van de werknemer geldt dat deze op zichzelf en eenmalig voldoende zijn om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer op te leveren. Het betreft dan de voorbeelden van strafbare gedragingen van de werknemer zoals diefstal, verduistering, bedrog en andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.

Voor andere gedragingen van de werknemer geldt dat deze een meer structureel of repeterend karakter moeten hebben om tot het oordeel ernstige verwijtbaar te leiden. Daarvoor kan worden verwezen naar hierboven genoemde voorbeelden 3 en 4 uit de wetsgeschiedenis. Bij deze meer structurele gedragingen is tevens van belang dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag toch voortzet.
Waar de lat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid hoog ligt zal naar mijn oordeel bij enige twijfel of een gedraging zo ernstig is dat deze gelijkgesteld kan worden met de voorbeelden uit de eerste alinea (diefstal, verduistering, bedrog enz.), snel het structurele karakter en het gewezen moeten zijn van de werknemer op zijn ongewenste gedrag aan de orde dienen te zijn om als ernstig verwijtbaar te kwalificeren.

Welke regel is verder nog uit dit arrest te herleiden?

Het Hof heeft de klachten die de werkgever aanvoerde in deze casus voldoende geoordeeld om te kwalificeren als verwijtbaarheid in de zin van de e-grond, maar ze wel als min of meer incidenten gezien. Het structurele karakter van de laatste klacht (te weinig omzet afdragen) kon niet bewezen worden; ook diefstal of verduistering niet, nu niet bewezen kon worden dat werknemer zich gelden had toegeëigend. Daarmee kon niet gekomen worden tot de kwalificatie van ernstige verwijtbaarheid op grond van de regels die hiervoor genoemd zijn. 

Daarnaast volgt echter ook uit dit arrest dat een optelsom van losstaande, als incidenten te duiden individuele verwijtbare gedragingen die wel tot verwijtbaarheid leiden, nog niet als ernstige verwijtbaarheid kwalificeren. Kennelijk is het ernstiger om hetzelfde verwijtbare gedrag ondanks waarschuwing te continueren dan, ondanks waarschuwing voor een bepaalde vorm van verwijtbaar gedrag, een verwijtbaar gedrag te continueren dat gevarieerd is. Deze scheidslijn zal echter in de praktijk dun zijn en ik kan mij zo voorstellen dat met een juiste (inhoud van de) waarschuwing met daarin een iets ruimere omschrijving van het niet gewenste gedrag de einduitkomst een andere kan zijn.

Dat laatste geeft aan waarom het belangrijk is om die waarschuwing goed op te stellen en waar nodig zijn de arbeidsrechtspecialisten van JPR u daarbij graag van dienst.