Wetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement

DOOD IN DE POT VOOR DE DOORSTART?

Er ligt een wetsvoorstel ter consultatie voor tot 31 augustus 2019. Nederland kent een wettelijke regeling voor ‘Overgang van onderneming’. Deze wet is gebaseerd op een Europese Richtlijn. De kern van deze regeling is als volgt: als de ene onderneming (de verkrijger) een andere onderneming (de vervreemder) overneemt, dan gaat het personeel van de vervreemder van rechtswege (automatisch) mee over naar de verkrijger. Ook bepaalt deze regeling dat in zo’n geval de overgedragen werknemers al hun rechten uit de arbeidsovereenkomst jegens de verkrijger behouden. Een sterke vorm van werknemersbescherming dus.

De doorstart als uitzondering

Voornoemde regeling kent één belangrijke uitzondering. In het geval van een faillissement geldt de regeling namelijk niet. Met andere woorden: als een onderneming failliet gaat en de ‘verkrijger’ koopt de onderneming uit de faillissementsboedel van de curator, dan geldt de regeling niet. In de praktijk wordt dit ‘een doorstart’ genoemd.

Vanuit werknemers(vereniging)perspectief wordt bepleit dat deze uitzondering in de praktijk regelmatig wordt misbruikt. In die visie wordt een onderneming doelbewust failliet verklaard, om vervolgens in afgeslankte vorm door te kunnen gaan. De doorstarter biedt vervolgens slechts een beperkt aantal zelf te selecteren werknemers van de gefailleerde onderneming een arbeidsovereenkomst aan. Daarnaast staat het de doorstarter vrij geheel nieuwe (mogelijk ook slechtere) arbeidsvoorwaarden aan te bieden.

Hoewel misbruik in uitzonderingssituaties voorkomt, is het reëel vanuit ondernemersperspectief een tegengeluid te geven. Een ondernemer gaat doorgaans niet failliet omdat hij zijn personeel een hak wil zetten. Het is een ultimum remedium. Een faillissement zal, ook na een geslaagde doorstart, tenslotte in de praktijk veelal tot aanzienlijke (reputatie)schade lijden, met klant- en omzetverlies tot gevolg. Voortzetten in afgeslankte vorm is in zo’n geval meestal noodzaak om überhaupt in de eerste kwetsbare fase van een doorstart break-even te kunnen draaien.

Rechtsonzekerheid

Voornoemd (verdeeld) speelveld heeft ertoe geleid dat er de afgelopen jaren met enige regelmaat over deze materie is geprocedeerd. Een en ander is in een stroomversnelling gekomen vanwege de introductie van de zogenoemde ‘de pre-pack’ enige jaren geleden. Een pre-pack is een soort van voorgekookt scenario van faillissement direct opgevolgd door een doorstart.

In 2017 heeft het Europese Hof in de zaak FNV/Smallsteps een uitspraak gedaan omtrent de onderhavige materie. In het kort komt deze uitspraak er op neer dat de (Nederlandse) faillissements-uitzondering alleen geldt als de faillissementsprocedure is ingeleid met de intentie om te liquideren en niet om te continueren. Je moet dus klaarblijkelijk de intentie doorgronden. Een faillissement gevolgd door een doorstart heeft echter per definitie beide elementen in zich en ‘gissen’ naar welke intentie de boventoon voert komt academisch voor.

Reden waarom de splitsing zoals door het Hof geïntroduceerd in de praktijk vaak geen oplossing biedt. In ieder geval heeft de uitspraak van het Hof niet tot een ommekeer in de Nederlandse lagere jurisprudentie geleid en lijkt (nog steeds) uitgangspunt dat een faillissement (ook met doorstart) primair gericht is op liquidatie. Waarop vanuit werknemers(vereniging)perspectief is betoogd dat de positie van de werknemer er eerder onvoorspelbaarder op geworden is dan (recht-)zekerder. En met succes.

Het Wetsvoorstel

Het wetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement is hiervan het resultaat. De uitzonderingspositie bij overgang van onderneming in het geval van faillissement wordt met het Wetsvoorstel flink ingeperkt. Concreet moet het voorstel tot de volgende wijzigingen gaan leiden:

• een regeling met betrekking tot overgang van onderneming in faillissement, die er op neer komt dat het uitgangspunt is dat alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden mee over gaan;
• een bepaling op basis waarvan een concurrentiebeding vervalt als de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt van de verkrijger;
• het adviesrecht van de OR in faillissement;
• de verplichting voor de ondernemer om de OR of de personeelsvertegenwoordiging in te lichten over een aanvraag surseance, een eigen aangifte faillissement of een verzoek tot faillietverklaring.

Feitelijk verandert de uitzondering in faillissement zodoende in een verlichte regeling overgang van onderneming. Uitgangspunt is immers dat de regeling overgang van onderneming ook gaat gelden in het geval van een doorstart vanuit een faillissement. Als uitzondering geldt echter dat de verkrijger – anders dan in de reguliere regeling – niet aansprakelijk is voor schulden die al voor de overgang bestonden. Hierbij dient onder meer gedacht te worden aan achterstallig salaris, opgebouwde vakantiedagen en/of vakantietoeslag.

Een andere uitzondering is dat onder vrij strikte voorwaarden niet in alle gevallen het voltallige personeel van de gefailleerde onderneming behoeft te worden overgenomen. Bijvoorbeeld in een situatie dat evident is dat vanwege het faillissement een of meerdere grote klanten zijn weggegaan en daardoor de personeelsbezetting navenant moet mee krimpen. In dat geval mag de doorstarter overigens niet zelf selecteren wie wel en niet mee overgaat. Een objectief ‘inspiegelingsbeginsel’ (vergelijkbaar als bij reorganisaties) bepaalt dan de volgorde van aanname.

Conclusie

Hoewel bescherming van werknemersbelangen een groot goed is, kan men zich afvragen of de belangen van de werknemers van gefailleerde ondernemingen met deze (beoogde) wetswijziging ook daadwerkelijk zullen worden gediend. De verkrijger zal tenslotte - naast overname van een niet al te goed renderende onderneming - met de nieuwe regeling in beginsel ook alle werknemers in dienst moeten nemen, inclusief alle voor hen geldende arbeidsvoorwaarden. Ook komen er fors meer (administratieve) verplichtingen bij voor zowel de curator als de doorstarter. En dat in de hogedrukpan van een doorgaans toch al hectische doorstartfase.

Al met al is dus de vraag of dat voor veel ondernemers niet een te onoverzichtelijk en te groot risico zal zijn, waardoor zij in de praktijk toch geen doorstart zullen overwegen. En dan zit al het personeel zonder baan.