Sinds de invoering van de WHOA zijn wij betrokken geweest bij tientallen trajecten. In deze blogreeks delen we de inzichten en ervaringen die wij hierbij hebben opgedaan. We hopen zo de drempel voor ondernemers om te starten met een WHOA-traject te verlagen en vakgenoten deelgenoot te maken van belangrijke en leerzame punten die wij tegenkomen in de praktijk.
In deze blog zoomen we in op de rol van de herstructureringsdeskundige. Na het slagen van wederom een WHOA traject vanuit de rol als herstructureringsdeskundige, leek het ons een mooi moment om onze ervaringen met deze rol te delen.
De herstructureringsdeskundige
Met de invoering van de WHOA zijn er twee nieuwe rollen toegevoegd binnen het insolventierecht: de herstructureringsdeskundige en de observator. De herstructureringsdeskundige is een onafhankelijke en onpartijdige deskundige die fungeert als een soort bruggenbouwer tussen de ondernemer en de schuldeisers (en andere stakeholders).
Op het moment dat een herstructureringsdeskundige wordt aangesteld, zal hij of zij onderzoeken of het haalbaar is om een akkoord aan te bieden waarbij alle partijen zijn gebaat. Dit doet hij onder meer door de administratie te bestuderen en gesprekken te voeren met de belangrijkste stakeholders. Indien de herstructureringsdeskundige tot de conclusie komt dat het aanbieden van een WHOA-akkoord dat voldoet aan alle vereisten mogelijk is, zal hij het akkoord gaan voorbereiden en aanbieden aan de betrokken schuldeisers.
Wie kan om aanstelling verzoeken?
Zowel de ondernemer zelf als de schuldeisers, aandeelhouders of de ondernemingsraad van de schuldenaar kunnen om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Het indienen van een dergelijk verzoek bij de rechtbank is niet verplicht en komt (naar ons idee) voor in minder dan 5% van de WHOA-trajecten. Dit lage percentage is mogelijk te verklaren doordat de ondernemer de regie in dat geval gedeeltelijk uit handen geeft. De ondernemer is immers niet meer in de lead en bepaalt niet meer de inhoud van het akkoord. Daarmee is overigens niet gezegd dat de belangen van de ondernemer (ver) afwijken van de belangen van de herstructureringsdeskundige. Dat hebben wij in de praktijk in ieder geval niet ondervonden. Immers wil de ondernemer ook dat het akkoord slaagt.
Creëren draagvlak
Vervolgens is natuurlijk de vraag wanneer het verstandig is om te verzoeken om een herstructureringsdeskundige. Een herstructureringsdeskundige kan allereerst een doorslaggevende rol spelen, indien er aanvankelijk onvoldoende draagkracht lijkt te zijn voor het akkoord. De herstructureringsdeskundige zit dankzij zijn onafhankelijke rol namelijk anders aan tafel bij de schuldeisers dan de advocaat van de ondernemer. In onder andere gesprekken met de Belastingdienst krijgen we dan ook terug dat bepaalde standpunten en stellingen anders overkomen, indien deze worden ingenomen door een herstructureringsdeskundige.
Dit geldt niet alleen voor schuldeisers. Ook rechters kijken anders naar een akkoord dat door een herstructureringsdeskundige wordt aangeboden. Ter illustratie: enige tijd geleden mocht ik samen met een van de ‘WHOA-rechters’ een presentatie geven voor een groep advocaten. Tijdens een onderonsje met deze rechter gaf hij aan dat de rechters over het algemeen positieve ervaringen hebben met trajecten waarbij een herstructureringsdeskundige is benoemd. Niet alleen omdat dit vaak advocaten zijn die ook daadwerkelijk gespecialiseerd zijn in de WHOA, maar met name dankzij de onafhankelijke rol die een herstructureringsdeskundige inneemt.
Conflicten met een schuldeiser
Daarnaast zijn er soms specifieke situaties waarbij een herstructureringsdeskundige van toegevoegde waarde is. Denk hierbij aan de situatie waarbij de ondernemer en één of meerdere schuldeisers met elkaar in de clinch liggen. Op het moment dat de schuldenaar (of zijn advocaat) dan met een voorstel komt, wordt dit heel anders ontvangen dan wanneer het voorstel wordt gedaan door een onafhankelijke partij. Deze situatie deed zich voor in een omvangrijk traject ruim twee jaar geleden, waarin ik was aangesteld als herstructureringsdeskundige. De ondernemer was met één van zijn schuldeisers betrokken geraakt in een gerechtelijke procedure. De ondernemer was van mening een grote vordering op deze schuldeiser te hebben, terwijl de schuldeiser een miljoenenclaim had ingediend in het WHOA-traject en ondertussen al beslag had gelegd. Al met al waren partijen in een patstelling geraakt, waar zij onderling niet uitkwamen. Althans, niet zonder gerechtelijke tussenkomst. Als herstructureringsdeskundige heb ik in dit traject verschillende ‘mediation’ gesprekken gevoerd met de advocaat van de schuldeiser en de ondernemer. Deze gesprekken hebben uiteindelijk geleid tot een deal en zelfs tot een positieve stem van deze schuldeiser in het akkoord. Een resultaat dat zonder onafhankelijke herstructureringsdeskundige hoogstwaarschijnlijk niet had kunnen worden bereikt.
Tweede akkoordpoging
Tot slot is er nog een situatie waarbij je kan verzoeken om een herstructureringsdeskundige, namelijk in het geval dat je als ondernemer al eerder een akkoord hebt aangeboden dat niet is geslaagd. Volgens de wet krijg je in de drie jaar na een mislukte akkoordpoging geen herkansingsmogelijkheid. Echter mag je in deze periode wel verzoeken om een herstructureringsdeskundige. Deze herstructureringsdeskundige is dan weer wel bevoegd om een nieuw akkoord aan te bieden, ook binnen deze drie jaar.
Onlangs hebben wij ervaring opgedaan met deze situatie. De ondernemer had (samen met zijn advocaat) een akkoord aangeboden. De Belastingdienst was één van de schuldeisers die tegen dit akkoord stemde, waardoor de ondernemer het akkoord ter goedkeuring c.q. ter homologatie aanbood aan de rechtbank. De rechtbank verklaarde de ondernemer niet-ontvankelijk in dit verzoek. Een aantal schuldeisers konden zich niet vinden in deze uitkomst en verzochten de rechtbank om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige. Vanuit deze rol hebben wij vervolgens een nieuw akkoord gemaakt en zijn we in gesprek gegaan met de belangrijkste stakeholders. Met dit nieuwe akkoord kon de Belastingdienst wel instemmen.
Het opmerkelijke bij dit akkoord was dat 99,4% van de concurrente schuldeisers hebben ingestemd met dit tweede akkoord. Dit, terwijl het aangeboden uitkeringspercentage beduidend lager lag dan bij het eerste akkoord.
Dit kwam omdat de Belastingdienst als preferente schuldeisers het dubbele percentage wilde ontvangen onder het nieuwe akkoord, vanwege een wijziging in haar interne beleid. Hiermee werd voor ons nog weer eens bevestigd dat schuldeisers niet enkel kijken naar het uitkeringspercentage, maar voornamelijk waarde hechten aan transparante communicatie en het houden aan de strenge (spel)regels van de WHOA.
Conclusie
Er zijn meerdere situaties denkbaar waarbij het verstandig is om als ondernemer (of vanuit een andere hoedanigheid) te verzoeken om een herstructureringsdeskundige voor het tot stand brengen van een WHOA-akkoord. Onze ervaring is dat het de kans op een succesvolle afloop kan vergroten.
Meer weten?
Kan je niet wachten op de volgende blog in de reeks en heb je op dit moment al vragen over de WHOA? Download dan de whitepaper over de WHOA. Hierin lees je ook wat jij zelf kan doen en waar je een specialist voor nodig hebt. Uiteraard kan je één van onze teamleden binnen het insolventie- en herstructureringsrecht ook altijd vrijblijvend bellen.
Dit artikel is geschreven in samenwerking met Lotte Veltkamp.
Leonie Ouwersloot-Koster
Puck Terhorst