Garanties
Bij de koop van een auto of een wasmachine is het redelijk duidelijk wat een koper mag verwachten van wat hij gekocht heeft. Bij de koop van aandelen in een onderneming is dat veel minder vanzelfsprekend. Daarom wil een koper graag vastleggen welke eigenschappen hij verwacht van de aandelen en de onderneming die hij koopt. In de koopovereenkomst wordt daarom een lijst met garanties opgenomen. Elke garantie is een verklaring over het bestaan of ontbreken van een bepaald feit, bijvoorbeeld “er is steeds tijdig en op de juiste wijze belastingaangifte gedaan”. Zowel de koper als de verkoper zijn niet bekend met een inbreuk op de garanties.
Omdat geen enkele onderneming vlekkeloos is, zal de verkoper voor bepaalde gebeurtenissen een uitzondering willen maken op de garanties. De verkoper deelt in dat geval informatie met de koper waaruit blijkt dat een garantie niet volledig juist is. Die informatie wordt vaak gedeeld via een virtuele ‘data room’. De koopovereenkomst bepaalt vervolgens dat de verkoper niet aansprakelijk is voor een inbreuk indien uit informatie in de data room blijkt dat de garantie niet juist was.
Wanneer een garantie na de overname onjuist blijkt te zijn is er sprake van een schending van de eigenschappen die de koper van de aandelen en de onderneming mocht verwachten. Er is dan sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (een wanprestatie) en de verkoper is aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. Vaak komen niet alle schadeposten voor vergoeding in aanmerking en wordt de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt in tijd en omvang.
Vrijwaringen
Wanneer de koper tijdens het due diligence onderzoek ontdekt dat bepaalde garanties onjuist zijn of dat er bepaalde risico’s in de onderneming zitten die hij niet wil accepteren, zal hij daarvoor een vrijwaring vragen. Vrijwaringen zijn dus bedoeld voor bekende risico’s waarvoor de verkoper na de verkoop aansprakelijk blijft. Een voorbeeld van een situatie waarin een vrijwaring gevraagd kan worden is wanneer de onderneming betrokken is bij een juridische procedure waaruit misschien een verplichting tot schadevergoeding kan volgen.
Wanneer het voorzienbare risico van een vrijwaring werkelijkheid wordt is de verkoper aansprakelijk voor de gevolgen daarvan. Er is dan geen sprake van een tekortkoming maar juist het gevolg van de afspraak die partijen hebben gemaakt. Bij vrijwaringen komt meer voor vergoeding in aanmerking dan bij garanties. Bovendien wordt de aansprakelijkheid van de verkoper in de regel aanzienlijk minder beperkt, zowel in tijd als in omvang.
Onderhandelen over de garanties en vrijwaringen
De aansprakelijkheid van de verkoper op grond van de garanties en vrijwaringen is – naast de koopprijs – een van de belangrijkste onderdelen van de koopovereenkomst. Een koper wenst geen ‘kat in de zak’ te kopen en een verkoper wil na de verkoop zo min mogelijk risico lopen. Voor beide partijen is het dus zeer belangrijk om het systeem van garanties en vrijwaringen in het eigen voordeel op papier te zetten. Daarom wordt er veel onderhandeld over garanties, vrijwaringen en de gevolgen daarvan. De M&A-specialisten van JPR kunnen je hierbij helpen zodat er uiteindelijk een evenwichtig resultaat tot stand komt.
